Inconstitucionalidade do corte de água

outubro 20 22:50 2009 Imprimir este Artigo
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Suspensão do fornecimento de água potável.

Concessionária do serviço público. Inconstitucionalidade do artigo 40, V, da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007. Vedação ao retrocesso. Violação do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e proporcionalidade. Violação da dignidade da pessoa humana e princípios consumeristas. Abuso de Direito. Imprescindibilidade da água para uma vida digna. Divergência na jurisprudência do STJ. Falsa antinomia. Controle difuso.  Dano moral. Indenização.

Dispensado o Relatório. (Lei 9.099/05, art. 38).

Pretende o autor, alegando o corte indevido no fornecimento de água, a declaração de inexistência de débito e indenização por dano moral. Juntou os documentos comprobatórios da existência do contrato de fornecimento de água, bem como da “execução de suspensão  de fornecimento de água” em documento fornecida pela acionada.
Não houve conciliação.
Em audiência de instrução e julgamento, a requerida ofereceu defesa por escrito e defendeu a legalidade de sua conduta, visto que autorizada por lei, inclusive citando decisão do STJ, e culpa exclusiva do autor, visto que “encontrava-se inadimplente o que permitiu à Embasa o corte no fornecimento do serviço.”
O fundamento da presente decisão é a inconstitucionalidade da norma que autoriza a suspensão do fornecimento de água potável ao consumidor, mesmo em mora, por afronta aos princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, além do princípio da proporcionalidade, em vista da imprescindibilidade da água potável para uma vida digna, além de violação dos princípios da boa-fé objetiva, vulnerabilidade do consumidor, função social do contrato e abuso do direito, previstos no Código de Defesa do Consumidor e Código Civil Brasileiro.
Defende-se também o exercício do controle difuso da constitucionalidade e a possibilidade de não aplicação da norma manifestamente inconstitucional, a adoção do princípio da vedação ao retrocesso, bem como a promoção do debate acerca da divergência jurisprudencial no STJ em vista de uma falsa antinomia entre interesse da coletividade e o direito do consumidor.
Irrelevante, por conseqüência, a discussão sobre a falta de pagamento da fatura ou cobrança de valor exorbitante, conforme veremos adiante.

1 – A DEPENDÊNCIA DA TORNEIRA

Embora lentamente, o Brasil vem avançando a cada dia sobre a problemática do saneamento básico. Entretanto, as regiões mais pobres do país, conseqüentemente onde também está a população mais carente, ainda sofrem com a falta de saneamento básico.
Além disso, é precário ainda o serviço de esgotos e o tratamento de dejetos sanitários, que ainda são canalizados para rios e mananciais de todas as espécies.
Este comportamento sádico de depredação do meio-ambiente é herança cultural de nossos antepassados portugueses, que em apenas dois anos poluíram o Rio das Tripas[1]na primeira capital do Brasil, Salvador, conforme observado por Eduardo Bueno na deliciosa obra A Coroa, a Cruz e a Espada – Lei, Ordem e Corrupção no Brasil Colônia:

“O abate de gado se dava no Curral do Conselho, como então se chamava o matadouro. Esse abatedouro ficava em uma baixada nos arredores da porta de Santa Luzia, no limite sul da cidade, próximo ao local onde, mais tarde, surgiu o mosteiro de São Bento, justo nas nascentes daquele que, em função dos dejetos decorrentes dos abates, ficou conhecido como Rio das Tripas. Não é de surpreender que, cerca de dois anos depois da construção do Curral do Conselho, o curso d’água que banhava Salvador já estivesse poluído.” (p. 119 e 120).

O que se vê, atualmente, é a completa dependência da torneira para o abastecimento doméstico de água potável, seja nas grandes cidades como em pequenas cidades do interior.
Os mananciais estão poluídos, as “cacimbas” não existem mais, os riachos secaram, os açudes recebem os dejetos do esgotamento sanitário, tornando absolutamente inviável o consumo de água proveniente dessas fontes.
A ação depredatória do homem implicou, lamentavelmente, na absoluta dependência da torneira com “água encanada” para realização de uma vida digna no que se refere à ingestão desse elemento imprescindível ao corpo humano.

2 – A nova lei do saneamento básico

A Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, adota como princípios fundamentais do serviço público de saneamento básico, dentre outros:
I – universalização do acesso;
II – integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população o acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados;
III – abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente;

Com a mesma preocupação conceitual, define a “universalização” como a ampliação progressiva do acesso de todos os domicílios ocupados ao saneamento básico. Por fim, define o saneamento básico como o conjunto de serviços, infra-estrutura e operacionalização do abastecimento de água potável, esgotamento sanitário e limpeza urbana, sendo estes assim definidos:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;
c) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;
d) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;

Como se vê, existe sintonia entre a realidade do saneamento básico do país e a nova Lei: reconhecendo a deficiência do serviço, prevê a universalização do acesso, a integralidade das ações e o abastecimento de água e esgotamento sanitário como complementos da saúde pública e proteção do meio-ambiente.
Em conseqüência, também em harmonia, sobretudo, com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o disposto no artigo 196, da Constituição Federal, que estabelece a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença.

2.1. A PREVISÃO LEGAL PARA O CORTE

Apesar dos princípios fundamentais elencados no artigo 2º da lei nº 11.445/07, o artigo 40 prevê a possibilidade de interrupção no serviço por motivo de inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado.
Art. 40.  Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:
I – situações de emergência que atinjam a segurança de pessoas e bens;
II – necessidade de efetuar reparos, modificações ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas;
III – negativa do usuário em permitir a instalação de dispositivo de leitura de água consumida, após ter sido previamente notificado a respeito;
IV – manipulação indevida de qualquer tubulação, medidor ou outra instalação do prestador, por parte do usuário; e
V – inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido formalmente notificado.
§ 1o  As interrupções programadas serão previamente comunicadas ao regulador e aos usuários.
§ 2o  A suspensão dos serviços prevista nos incisos III e V do caput deste artigo será precedida de prévio aviso ao usuário, não inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspensão.
§ 3o  A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.

Adotando a teoria do “morde e assopra”, o parágrafo terceiro do citado artigo observa que a suspensão do fornecimento de água a usuário residencial de baixa renda beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de manutenção da saúde das pessoas atingidas.
A Lei, no entanto, não define a forma da notificação, não estabelece qual o prazo de notificação para o usuário residencial de baixa renda e também não indica como preservar as condições mínimas de saúde dos atingidos. Quem vai lhe fornecer água potável enquanto perdurar a interrupção? E se contrair alguma doença por motivo de consumo de água poluída, quem é o responsável?
Por fim, não esclarece também a Lei à cerca da quantidade de meses em atraso, ou a quantidade de tarifas não pagas, que possam ensejar a suspensão no fornecimento. A interpretação literal remete ao reconhecimento de mais de um mês de atraso, sendo que cada mês representa um pagamento, vez que a lei menciona, expressamente, “tarifas”. Da mesma forma, por “notificação formal” entende-se a correspondência enviada ao endereço do consumidor com Aviso de Recebimento.
Esta permissão, no nosso entender, não está em sintonia com o fundamento da República Federativa do Brasil, disposto no artigo 1º, III, da Constituição Federal.

3. A VEDAÇÃO AO RETROCESSO

Quer nos parecer que esta permissão representa verdadeiro retrocesso com relação ao fundamento republicano da dignidade da pessoa humana ou mesmo a utilização da superada teoria da “reserva do possível.”
Ora, sendo fundamento da república, a dignidade da pessoa humana não pode ser alvo de violação através de norma infraconstitucional, conforme nos ensina Ricardo Maurício Freire Soares:

“Deve-se reconhecer, contudo, em nome do compromisso ético do direito com a justiça, o primado da vedação ao retrocesso em face do argumento da reserva do possível, de molde a concretizar a força normativa e eficacial do princípio da dignidade da pessoa humana, potencializando a interpretação mais compatível como os valores e fins norteadores do sistema constitucional brasileiro.” [2]

Do exposto, uma legislação infraconstitucional que permite a suspensão do fornecimento de água potável ao consumidor, considerando a inexistência de alternativa, a essencialidade do serviço e a imprescindibilidade da água para uma existência digna, significa verdadeiro retrocesso em relação ao fundamento da república e não pode ser amparado pelo Poder Judiciário.
Da mesma forma, não há que se falar em “reserva do possível”, visto que o princípio norteador do saneamento básico é a “universalização do serviço” e é obrigação da concessionária do serviço público oferecer tal serviço com regularidade e sem interrupção.

4. PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

Para os fins propostos nesta decisão, adotamos a normatividade, efetividade e eficácia dos princípios constitucionais como parâmetros básicos.
No caso específico, interessa abordar os princípios do devido processo legal, garantia do contraditório e ampla defesa, sem faltar o destaque especial para os princípios da proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.
De fato, segundo Luis Roberto Barroso[3], o ponto de partida para o intérprete deve ser sempre os princípios constitucionais:

“O ponto de partida para o intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da constituição, seus postulados básicos e seus fins.”

4.1. O DEVIDO PROCESSO LEGAL

Segundo o disposto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Pode-se afirmar, sem medo de errar, que o princípio do devido processo legal, em companhia dos princípios do contraditório e da ampla defesa, constitui-se em verdadeiro esteio do Estado Democrático de Direito.
Além do caráter meramente formal, a jovem professora Paula Sarno Braga[4]apresenta estudo desafiador acerca do caráter substancial do princípio do devido processo legal.

“O princípio do devido processo legal deve ser analisado em duas diferentes dimensões: a processual (ou procedimental) que impõe que a tutela daqueles bens jurídicos (vida, liberdade e propriedade) seja realizada pela via de processos legais e ordenados – estatais (judiciais, legislativos e administrativos) ou não, como se verá; e a substancial (ou material) que vem militar na proteção destes mesmos bens, mas no campo da elaboração e aplicação das normas que os regulam.”

O desafio proposto pela jovem professora nos remete à aplicação do devido processo legal de forma absolutamente diferente, ou seja, aplicar a lei visando a garantia e proteção, em última análise, dos direitos fundamentais. Assim, já não basta a simples garantia do processo legal, mas também a busca de resultados “corretos, justos e razoáveis” com relação à aplicação dos atos normativos e decisórios.
Como corolário desse entendimento, defende Paula Sarno Braga, que “o devido processo legal, enquanto exigência de moderação e legalidade, no exercício do poder, deve vincular os particulares, para deter e reprimir abusos e desmandos privados e negociais.” [5]
Isto deveria ocorrer, segundo Paula Sarno Braga, tanto na fase pré-negocial como na fase de execução do negócio. Assim, por exemplo, na fase de execução, não seria cabível cominar-se restrições excessivas e desproporcionais para a parte vulnerável.
Seguindo a mesma linha, Ricardo Maurício Freire Soares[6]observa:

“A aplicação da cláusula principiológica do devido processo legal, especialmente em seu sentido substancial, exige do julgador a construção de soluções hermenêuticas adequadas aos valores e fatos da lide, mediante o uso da ponderação prncipiológica e do postulado  da razoabilidade/proporcionalidade.”

Pois bem, em face do princípio do devido princípio legal em sua acepção substancial, um comando judicial não poderá permitir que pessoa humana seja compelida ao consumo de água imprestável, submetendo a própria vida ao perigo. Mais que isso: o procedimento adotado pela concessionária (declarar a inadimplência e determinar o corte) não obedece, sequer, ao devido processo legal estritamente processual.

4.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Tão importante quanto o princípio do devido processo legal, a Constituição Federal estabeleceu os princípios do contraditório e ampla defesa, conforme disposto no artigo 5º, LV:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Observe-se, de logo, que o dispositivo constitucional faz referência a processo judicial ou administrativo. Sendo assim, na hipótese em apreço, a obediência do princípio do contraditório implicaria, necessariamente, na audiência bilateral e no direito de apresentar provas e alegações.

Nesse sentido, o professor Leonardo Greco[7], defendendo o processo justo no âmbito judicial, mas que poderia ser aplicado também no âmbito administrativo, observa que o contraditório é conseqüência do princípio político da participação democrática e pressupõe, em síntese, audiência bilateral; direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo Juiz; prazo suficiente para a prática de atos processuais; contraditório eficaz e prévio e garantia de participação dos contra-interessados.
De se questionar, portanto, se a decisão de suspender o fornecimento de água potável não demandaria a instauração de procedimento administrativo com a observância dos princípios do contraditório e ampla defesa. Quer nos parecer que a forma adotada pela concessionária (declarar a inadimplência e determinar o corte) fere a orientação constitucional e não merece guarida.

4.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Na verdade, não se encontra expresso na Constituição o princípio da proporcionalidade. Tal postulado, no entanto, coloca-se como exigência inafastável do conjunto de princípios constitucionais do estado democrático de direito.
Segundo Luis Roberto Barroso[8], que defende a fungibilidade do princípio da razoabilidade com a proporcionalidade, serve este último para aferir se os atos do poder público estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça!
Assim, no ensinamento de Luis Roberto Barroso, além da razoabilidade interna, a norma carece de razoabilidade externa, isto é, sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional.
Não se resume a aplicação do princípio da proporcionalidade, no entanto, à produção legislativa. Também na esfera judicial e administrativa, o princípio de ser observado e aplicado. Sendo assim, tanto deve o Juiz usar da razoabilidade/proporcionalidade na composição dos conflitos, quanto deve a autoridade administrativa buscar a solução mais adequada e razoável para o caso concreto.
Não nos parece que seja razoável e proporcional, por conseguinte, a suspensão do fornecimento de água potável a um grupo familiar, sendo a água potável essencial à dignidade da pessoa humana, por motivo de falta de pagamento de uma fatura mensal. Assim agindo, a autoridade administrativa viola flagrantemente a constituição federal e ao Judiciário cabe re-equilibar, com proporcionalidade a razoabilidade, a relação entre a concessionária e o consumidor.

4.4. Dignidade da pessoa humana

Antes de adentrarmos na discussão da principiologia consumerista, convém destacar o princípio maior, base principal de todo o ordenamento pátrio, que é a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
De fato, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu com fundamento da República a dignidade da pessoa humana. (artigo 1º, III, CF).
Como objetivos fundamentais da República, o artigo 3°, também no inciso III, indicou a erradicação da pobreza e da marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Ou seja, a dignidade da pessoa humana é o “fundamento” e a erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades são os “objetivos” do Estado brasileiro.
Não há que se falar, portanto, em regulamentação ou definição através de normas infraconstitucionais, visto que aqui se refere a princípios normativos norteadores da própria República Brasileira. Não se pode esperar, portanto, que o legislador sem poder constituinte determine a entrada em vigor, vamos dizer assim, dos “fundamentos” e dos “objetivos” da República.
Maria Celina Bodin de Moraes, professora de titular de Direito Civil da Uerj, defendendo o caráter normativo dos princípios constitucionais e sua absorção pelo Direito Civil, em texto publicado na obra Princípios do Direito Civil Contemporâneo[9], leciona:
“O princípio constitucional visa garantir o respeito e a proteção da dignidade humana não apenas no sentido de assegurar um tratamento humano e não degradante, e tampouco conduz ao mero oferecimento de garantias à integridade física do ser humano. Dado o caráter normativo dos princípios constitucionais, princípios que contém os valores éticos jurídicos fornecidos pela democracia, isto vem a significar a completa transformação do Direito Civil, de um direito que não mais encontra nos valores individualistas de outrora o seu fundamento axiológico.”

Pode-se dizer, por conseqüência, que mesmo uma legislação destinada a estabelecer diretrizes nacionais para o saneamento básico não pode se desviar dos princípios constitucionais que norteiam a República, dado o seu caráter normativo.
O professor Ricardo Maurício Freire Soares, defendendo uma nova interpretação do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, coloca a dignidade da pessoa humana como norma embasadora de todo o sistema constitucional, informando as  prerrogativas e garantias fundamentais da cidadania, no plano da sociedade civil e do mercado de consumo.[10]
Além da proclamação da eficácia normativa do princípio da dignidade da pessoa humana, o referido professor defende também a plena eficácia jurídica nas relações públicas e privadas:

“Com efeito, na condição de princípio constitucional de evidente densidade axiolóxica e teleológica,  deve se reconhecer a força normativa da dignidade da pessoa humana, dotada de plena eficácia nas relações públicas (efeitos verticais entre Estado e indivíduos) e privadas (efeitos horizontais entre particulares), seja na perspectiva abstrata do direito objetivo, seja na dimensão concreta de exercício das faculdades dos consumidores.” (op. cit. p. 81).

É possível, adiantando a conclusão desse nosso estudo preliminar, a vida digna sem água potável?
Não estaria o fornecedor da matéria básica à existência humana violando gravemente o fundamento da República ao suspender, mesmo em mora do devedor, o fornecimento de água potável?

5. PRINCIPIOLOGIA CONSUMERISTA

Segundo o Professor Ricardo Maurício Freire Soares, que defende uma nova interpretação do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, são basilares para o direito do consumidor, dentre outros, os seguintes princípios: transparência (CDC, art. 4º, caput); vulnerabilidade (CDC, art. 4º, I); igualdade (CF, art. 5º, caput); boa-fé objetiva (CDC, art. 4º, III, parte final); repressão eficiente a abusos (CDC, art. 4º, VI); harmonia do mercado de consumo (CDC, art. 4º, caput e III); equidade contratual (CDC, art. 47) e confiança. (op. cit. pp. 89 a 101)
Para deslinde de nossa causa, abordaremos a seguir alguns desses princípios, além de outros que o caso exige.

5.1. VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

O artigo 4º, I, do Código de Defesa do Consumidor, que trata da Política Nacional de Relações de Consumo, reconhece, expressamente, a condição de vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Segundo a doutrina[11], esta vulnerabilidade pode ser classificada da seguinte forma:
a) Técnica – quando o consumidor não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que  está adquirindo ou sobre o serviço que lhe está sendo prestado;
b) Científica – a falta de conhecimentos jurídicos específicos, contabilidade ou economia;
c) Fática ou sócio-econômica – quando o prestador do bem ou serviço impõe sua superioridade a todos que com ele contrata, fazendo valer sua posição de monopólio fático ou jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço.
Além disso, sabe-se que atualmente a maioria dos contratos de consumo é de “adesão”, onde o fornecedor do serviço já possui um contrato padrão previamente elaborado, cabendo ao consumidor apenas aceitá-lo em bloco sem discussão, seja em face da sua vulnerabilidade técnica, seja em face da falta de alternativa.
No caso específico, pelo menos em relação à empresa fornecedora do serviço na Bahia (Embasa), o consumidor solicita o serviço e submete-se às condições e preços que não tem conhecimento prévio.
Por fim, o princípio da vulnerabilidade do consumidor não pode ser visto como mera intenção, ou norma programática sem eficácia. Ao contrário, “revela-se como princípio justificador da própria existência de uma lei protetiva destinada a efetivar, também no plano infraconstitucional, os princípios e valores constitucionais, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da isonomia substancial (art. 5º, caput) e da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII).”[12]
Além da efetiva vulnerabilidade sócio-econômica, a suspensão do fornecimento de água potável com consumidor, mesmo em mora, conduz à pior das vulnerabilidades do ser humano: sua saúde física e psíquica.

5.2. BOA-FÉ OBJETIVA

No ensinamento de Carlos Maurício Freire Soares, “o Código de Defesa do Consumidor elevou a boa-fé-objetiva à condição de conduta obrigatória pelo art. 4º, III, parte final, consagrando um dos seus princípios fundamentais. A boa-fé foi prevista não como mera intenção, mas como imperativo objetivo de conduta, exigência de respeito, lealdade, cuidado com a integridade física, moral e patrimonial.” (op. cit. p. 95).
Diferentemente da boa-fé meramente subjetiva, vinculada mais ao estado psicológico com contratante, a boa-fé objetiva remete ao conceito de padrões aceitáveis de comportamento, ou seja, um standard jurídico.
Com relação às conseqüências para o contrato, Gustavo Rene Nicolau, leciona:

“A boa-fé objetiva, por seu turno, não se revela por conta de uma investigação psíquica do indivíduo, não tem ligação com a ignorância ou ciência do agente em determinada relação. A boa-fé objetiva, ao contrário, é um padrão concreto de conduta reta, proba, íntegra, zelosa que os contratantes devem guardar entre si, sob pena de – não o fazendo – estarem em última análise descumprindo o contrato.”[13]

Por conseqüência, entendemos que a boa-fé objetiva, em contrato de fornecimento de água potável, remete necessariamente à compreensão de que o comportamento exigível socialmente do fornecedor, inclusive em cumprimento do princípio da solidariedade, será sempre da continuidade do serviço, apesar da mora do consumidor.

5.3. Função Social do Contrato

Na teoria contemporânea do Direito das Obrigações, impõe-se uma mudança radical na leitura da disciplina das obrigações, que não pode mais ser considerada apenas como garantia do credor: “a obrigação não se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relação de cooperação […] A cooperação, e um determinado modo de ser, substitui a subordinação e o credor se torna titular de obrigações genéricas ou específicas de cooperação ao adimplemento do devedor.” [14]
Doutrinariamente, tem-se como superada a tese de que o contrato tem como finalidade principal a segurança jurídica. Mais que isso: o contrato deve ter como finalidade principal a pessoa humana e os interesses da coletividade, ou seja, uma função social.
Adotando esta nova forma de ver as relações jurídicas, o novo Código Civil limita a liberdade de contratar à função social do contrato e, além disso, observa aos contratos a adoção aos princípios da boa-fé e probidade, bem como a interpretação favorável ao aderente no caso de cláusula ambígua ou contraditória. [15]
Segundo o professor Flávio Tartuce[16], “o Código Civil Brasileiro de 2002 é o único dispositivo que condiciona a liberdade contratual (ou a liberdade de contratar) à função social do contrato.” Daí, o grande desafio de preencher o conteúdo do que seja a função social dos pactos.
Contribuindo de forma excepcional, o professor Tartuce nos ensina:

“Dessa forma e sem prejuízo de novos entendimentos doutrinários sobre o tema, a importância da inovação esse princípio é grandiosa, uma vez que já trouxe ao nosso sistema civil a idéia de abrandamento da força obrigatória dos contratos, afastando cláusulas que colidem com os preceitos de ordem pública e buscando a igualdade substancial entre os negociantes. O seu principal enfoque é justamente equilibrar as relações jurídicas, sem preponderância de uma parte sobre a outra, resguardados os interesses do grupo social também nas relações de direito privado.” (op. cit. p. 261).

Há quem defenda, não se pode negar, a eficácia apenas interna da função social dos contratos, restringindo sua aplicação apenas aos contratantes ou à investigação da causa do próprio contrato. De outro lado, a exemplo de Flávio Tartuce, a idéia de função social está relacionada com o conceito de finalidade e não se pode afastar o seu fundamento constitucional, principalmente em relação à dignidade da pessoa humana. (op. cit. pp. 249 e 250).
No caso de um contrato de fornecimento de água tratada, onde de um lado figura uma concessionária do serviço público, geralmente monopolizadora do serviço, e, de outro lado, um consumidor absolutamente dependente, inclusive para sua própria sobrevivência, do bem oferecido, não se vê qualquer indício de igualdade substancial e equilíbrio entre as partes contratantes. Sequer igualdade formal, aliás.
De outro lado, adotando-se a teoria da dupla eficácia – interna e externa – da função social do contrato, não se pode olvidar que no caso em estudo, ou seja, o impedimento legal ao acesso à água potável, que esta cláusula contratual, sem dúvida, fere a dignidade da pessoa humana o princípio da função social entre os contratantes.

6. A MORA DO DEVEDOR, A COBRANÇA DA DÍVIDA E O ABUSO DO DIREITO

Na verdade, segundo o disposto no artigo 394 do Código Civil, considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, respondendo pelos prejuízos que sua mora der causa.
Não há dúvidas, de outro lado, que o contrato de fornecimento de água potável firmado entre uma empresa pública e uma pessoa física é uma relação de consumo e, portanto, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme a definição do artigo 2º do citado diploma: consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Segundo o artigo 4º, do CDC, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo é o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção dos seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
Com relação à cobrança de débitos, o artigo 42, do CDC, não permite que o consumidor inadimplente seja exposto a ridículo e nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Certo, por fim, que o consumidor que não saldar a conta do consumo de água potável incorrerá na mora, mas de acordo com o objetivo da Política nacional das Relações de Consumo e da proibição de exposição a ridículo, ameaça ou constrangimento, não se vislumbra a possibilidade legal de interrupção do fornecimento de água potável ao consumidor em mora.
Evidente que o devedor em mora, conforme o disposto no artigo 395, do Código Civil, responderá pelos prejuízos a que sua mora der causa, mas não poderá responder com sua integridade física e de sua família, com seus bens de família, com seus bens impenhoráveis, com sua saúde, com sua dignidade ou com seu “patrimônio mínimo,” conforme defende o professor Luiz Edson Fachin: “a garantia pessoal de um patrimônio mínimo. Do qual ninguém pode se assenhorear forçadamente, sob hipótese legítima alguma, pode ser esse novo horizonte.”[17]
Caberá, portanto, ao fornecedor do serviço, agora credor, em face da mora do consumidor, agora devedor, como deve fazer todos os mortais, requerer judicialmente a cobrança de seu crédito, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, conforme disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Fora disso, ou seja, o “corte” puro e simples por motivo de falta de pagamento, importará, sem dúvida, em abuso do direito, nos termos do artigo 187, do Código Civil: também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
Com efeito, o Código Civil Brasileiro de 2002, seguindo a tendência de legislações e reformas legislativas mais recentes, estabeleceu, ao lado da violação do direito por ação ou omissão como exigência para o ato ilícito, também o exercício do direito em manifesto excesso aos limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Vladimir Mucury Cardoso, professor de Direito Civil da PUC-Rio, ensinando sobre a teoria do abuso do direito:

“Na conclusão e na execução dos contratos o abuso do direito verifica-se, da mesma forma, quando determinado direito é exercido em contrariedade a um valor protegido pelo ordenamento, especialmente através do princípio da boa-fé objetiva e dignidade da pessoa humana.” [18]

A conduta da empresa ré, portanto, em não possibilitar ao consumidor a discussão do débito em processo legal, é conduta que excede, manifestamente, os limites do exercício do direito, tornando ilícita sua conduta.

7. A IMPRESCINDIBILIDADE DA ÁGUA E DO SANEAMENTO BÁSICO

O corpo humano é composto de 70% de água e um ser humano adulto necessita beber  1,5 l de água por dia e mais 1,0 l ingerindo alimentos. Por isso mesmo, segundo informações da ONG Universidade da Água, um ser humano resiste 28 dias sem comer e apenas 03 dias sem ingerir água. [19]
Exatamente por isso, a Lei estabelece como princípio a universalidade, que está vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Como viver sem água potável e com saúde?
O Saneamento básico no Brasil, no entanto, ainda levará dezenas de anos para atingir a totalidade da população. Enquanto isso, milhares de crianças ainda vão morrer por doenças causadas pela ausência de saneamento básico e água potável:[20]
• Na última década, cerca de 700 mil internações hospitalares ao ano foram causadas por doenças relacionadas à falta ou inadequação de saneamento.
• 2.500 crianças menores de cinco anos morrem a cada ano por diarréia, doença que se prolifera em áreas sem saneamento básico.  São 210 crianças por mês, sete por dia.
• 65% das internações em hospitais de crianças com menos de 10 anos são provocadas por males originados da deficiência ou da inexistência de esgoto e água limpa.
Fonte: Banco Nacional de Desenvolvimento Social (BNDES)
• Entre 1995 e 1997, 342 mil crianças brasileiras com menos de cinco anos morreram vítimas de doenças relacionadas à falta de higiene.
• 34% da ausência de crianças de zero a seis anos em creches e salas de aula devem-se a doenças relacionas com a falta de saneamento.
Fonte: Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) 2005.

8. Efeitos contratuais

O contrato de fornecimento de água potável é do tipo absolutamente necessário e cativo ao consumidor, pois impossível contratar o mesmo serviço de outro fornecedor e, além disso, absolutamente imprescindível, pois impossível a vida sem a utilização de água potável de qualidade.
Indaga-se, por fim, quais os efeitos da suspensão do fornecimento de água, objeto fundamental do contrato, por falta de pagamento das tarifas, para efeitos da continuidade do mesmo contrato?
Para o consumidor não existe alternativa senão pagar as tarifas em atraso e, mais uma vez, submeter-se ao mesmo contrato, em face da impossibilidade de escolher outro fornecedor, restabelecendo a eficácia plena da relação contratual.
Assim, necessitando da água para sua sobrevivência, o consumidor, por falta de alternativa, tanto em relação ao fornecedor como em relação à impossibilidade de substituição do produto, terá, quase compulsoriamente, sempre interesse na continuidade do contrato.
Com efeito, a inexecução de uma parte não repercute, necessariamente, como se fora uma retaliação, na obrigação da outra parte no cumprimento de sua obrigação, conforme ensinamento do mestre Orlando Gomes.[21]
Aliado à isto, também o serviço público concedido deve obedecer os princípios da continuidade e generalidade, inclusive com possibilidade de utilização do Código de Defesa do Consumidor, visto que se incumbe o serviço delegado às mesmas obrigações da prestação regular, conforme defende Hely Lopes Meirelles.[22]
Conclui-se, portanto, que o único efeito pretendido com a suspensão do fornecimento de água é a retaliação pelo não pagamento da tarifa, visto que quase que compulsoriamente a parte contratante continuará necessitando do serviço e, conseqüentemente, da continuidade da vigência do contrato.

9. A JURISPRUDÊNCIA DIVERGENTE

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, embora com divergências, há entendimento pela impossibilidade de suspensão do fornecimento de água:

APELAÇÃO CÍVEL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL COMO MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DE CONTA ATRASADA. ILEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO QUANTUM DEBEATUR. 1. Mostra-se ilegal, injusto e irrazoável o procedimento da fornecedora de água potável, por meio do seu preposto, em cortar o fornecimento deste bem essencial em propriedade da recorrida. A água potável é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. Os artigos 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. O corte da água, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de utilizar-se dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Farta jurisprudência desta Casa e do colendo STJ a afastar a pretensão da parte apelante. 2. É ônus da CORSAN comprovar o consumo apontado, face ao que dispõem os artigos 333, II, do CPC e 6º, VIII, do CDC, que consagram a inversão do ônus probandi. Incabível pretender a ré cobrar valores retroativos com base em arbitramentos unilaterais. Necessidade de revisão do quantum debeatur. Cálculo que deverá ser apurado de acordo com a média dos últimos doze meses anteriores à irregularidade apontada, abatendo-se os valores já pagos. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70019233998, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 15/08/2007)

Prevalece o STJ, no entanto, o entendimento da possibilidade de suspensão do fornecimento de água com base na Lei nº 8.987/95, considerado o interesse da coletividade, ressalvado o caso de cobrança de débitos antigos e consolidados, que devem ser cobrados pelas vias ordinárias. (REsp 662204 / RS – Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – Primeira Turma – J. 20.11.2007 – DJ 03.12.2007 – p. 259).
Em julgados recentes, o STJ manteve o entendimento pela possibilidade de interrupção do serviço, desde que antecipado por aviso.  (REsp 678044 / RS – Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS – Segunda Turma – J. 01.03.2007 – DJ 12.03.2007 – p. 209).

E a posição minoritária do Min. José Delgado:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO C ONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). HOSPITAL. SERVIÇO ESSENCIAL À POPULAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou legal o corte no fornecimento de água em virtude de falta de pagamento de contas atrasadas.
2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de água e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A água é, na atualidade, um bem
essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.
3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. O seu parágrafo único expõe que, “nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código”. Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.
4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
5. Esse o entendimento deste Relator.
6. Posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício no sentido de que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) ”(REsp nº  363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.
7. No entanto, a jurisprudência predominante vem decidindo que: – “o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a população, como ruas, hospitais e escolas públicas” (REsp nº
594095/MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 19.03.2007);
– “no caso dos autos, pretende a recorrente o corte no fornecimento de energia elétrica do único hospital público da região, o que se mostra inadmissível em face da essencialidade do serviço prestado pela ora recorrida. Nesse caso, o corte da energia elétrica não traria apenas desconforto ao usuário inadimplente, mas verdadeiro risco à vida de dependentes dos serviços médicos e hospitalares daquele hospital público. O art. 6º, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.987/95 estabelece que é possível o corte do fornecimento de energia desde que considerado o interesse da coletividade. Logo, não há que se proceder ao corte de utilidades básicas de um hospital, como requer o recorrente, quando existem outros meios jurídicos legais para buscar a tutela jurisdicional” (REsp nº 876723/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 05.02.2007); – “a interrupção do fornecimento de energia, caso efetivada, implicaria sobrepor, na cadeia de valores tutelados pelo ordenamento jurídico, o contrato de concessão à vida humana e à integridade física dos pacientes. O interesse coletivo que autoriza a solução de continuidade do serviço deve ser relativizado em favor do interesse público maior: a proteção da vida” (REsp nº 621435/SP, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); – “tratando-se de pessoa jurídica de direito público, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia é possível (Lei 9.427/96, art. 17, parágrafo único), desde que não aconteça indiscriminadamente, preservando-se as unidades públicas essenciais, como hospitais, pronto-socorros, escolas e creches” (REsp nº 654818/RJ, 1ª Turma, Relª Minª Denise Arruda, DJ de 19.10.2006); – “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica se, após aviso prévio, o Município devedor não solve dívida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que não seja considerado ilegítimo, o corte não pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar áreas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a população, como as, ruas, hospitais e escolas públicas” (REsp nº 682378/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06.06.2006)
8. Recurso especial provido.
(REsp 943850 / SP – Rel. Ministro JOSÉ DELGADO – Primeira Turma – J. 28.08.2007 – DJ 13.09.2007- p. 177

Os julgamentos supramencionados foram realizados na vigência da Lei nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, que entrou em vigor 45 dias após a publicação, mas o STJ fundamentou sua decisão na Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, quando na verdade deveria se valer dos princípios estabelecidos na Lei que, posteriormente, estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico, principalmente em relação ao princípio fundamental de “universalização do acesso”, previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 11.445/07.
Sendo princípio fundamental, sua aplicação deve prevalecer em relação aos demais dispositivos do mesmo texto legal e de outras leis ordinárias. Urge, portanto, uma nova apreciação da matéria por parte do STJ.
Não sendo o caso, por fim, de Súmula Vinculante, pode o Juízo do Juizado Especial Cível da Comarca de Conceição do Coité adotar o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e, embora minoritário, do Ministro José Delgado, do STJ.

10. FALSA ANTINOMIA: COLETIVIDADE X CONSUMIDOR

O artigo 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95, autoriza a descontinuidade do serviço e a interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso por motivo de inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
A decisão do STJ quer fazer parecer que existe um conflito entre a necessidade individual e o interesse da coletividade, prevalecendo este último. Ora, como vimos até aqui, a água é imprescindível à sobrevivência digna e saúde do ser humano e, sendo, assim, a chamada coletividade não pode permitir que um de seus membros seja penalizado ou castigado sem o devido processo legal e sem a oportunidade de defesa, pois poderia a concessionária, sem prejuízo de seu patrimônio mínimo, garantir a continuidade do serviço de outra forma.
A questão, portanto, não é entre a coletividade e o indivíduo, mas de um lado uma empresa concessionária de um serviço público, econômica e financeiramente mais forte e, ainda assim, prestigiada com a utilização de uma justiça privada; de outro lado, um consumidor.
Não se pode esquecer, por fim, que a Constituição Federal estabelece, como objetivo fundamental da República, a construção de uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA. Assim, não viola o princípio da solidariedade a decisão que permite a suspensão do fornecimento de água potável a um cidadão, mesmo em mora, para evitar um prejuízo insignificante a uma poderosa e lucrativa concessionária do serviço público?
A eficácia jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana, na lição do professor Ricardo Maurício Freire Soares, confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade da norma infraconstitucional:

“De outro lado, a eficácia negativa confere à cidadania a prerrogativa de questionar a validade de todas as normas infraconstitucionais que ofendam o conteúdo de uma existência digna, ferindo o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e, eventualmente, o princípio setorial de defesa do consumidor.” (op. cit. p. 82).

Não é caso, por fim, de se buscar uma solução da antinomia, enquanto duas proposições incompatíveis, pois em verdade se está diante de um confronto entre o fundamento da república e um suposto interesse da coletividade, travestido de lucratividade para a concessionária do serviço público.
Por fim, a professora Maria Celina Bodin de Moraes[23], concluindo estudo sobre o princípio da solidariedade, lembra o escritor John Donne:

“Homem nenhum é uma ilha de si mesmo; cada um é uma peça do continente, uma parte do todo: a morte de qualquer homem me diminui porque faço parte da humanidade e, assim, nunca mandes perguntar por quem os sinos dobram; eles sobram por ti.”

Contribuição:

Magistrado Legal

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