As decisões nos Juizados Especiais obedecem critérios próprios tais como: justiça, eqüidade, fins sociais da lei, exigências do bem comum, proporcionalidade e razoabilidade. Tais critérios balizam a direção do processo de uma forma mais flexível do que na Justiça tradicional. Contudo, impõem ao operador do direito uma prudência maior na solução dos problemas, vez que se espera uma decisão não apenas jurídica mas, também, de conteúdo social.
Considerando as quatro virtudes básicas do sistema de Platão, a justiça é uma espécie de eixo gravitacional, onde circundam as outras três: autodomínio, coragem e sabedoria. A justiça é “a virtude moral que rege o ser espiritual no combate ao egoísmo biológico, orgânico, do indivíduo.” A Justiça, na filosofia mais antiga, significava virtude suprema, que tudo abrangia, sem distinção entre o direito e a moral. Segundo este entendimento, é a expressão do amor ao bem e a Deus.
A justiça harmoniza as pretensões e interesses conflitantes na vida social da comunidade. Uma vez adotada a idéia de que todos os problemas jurídicos são problemas de distribuição, o postulado de justiça equivale a uma exigência de igualdade na distribuição ou partilha de vantagens ou cargas. No século IV a. C., os pitagóricos simbolizaram a justiça com o número quadrado, no qual o igual está unido ao igual. A idéia da justiça como igualdade, desde então, tem se apresentado sob inúmeras variantes.”
Há que se compreender a igualdade sob um prisma relativo, ou seja, como uma exigência de que os iguais sejam tratados da mesma forma. Isto significa que, como um pré-requisito para a aplicação da igualdade, é necessário que haja algum critério para determinar o que será considerado igual; a exigência de igualdade contida na idéia de justiça não é dirigida de forma absoluta a todos e a cada um, mas a todos os membros de uma classe determinados por certos critérios relevantes. Assim, as diversas formulações de justiça para grupos ou contextos diversos incluem – além da idéia de igualdade – um padrão de avaliação, que deve ser aplicado como um pré-requisito à definição da categoria cujos membros devem ser tratados com igualdade. Portanto, a idéia de justiça se resolve na exigência de que uma decisão seja o resultado da aplicação de uma regra geral. A justiça é aplicação correta de uma norma, como coisa oposta à arbitrariedade.
Na história do pensamento jurídico foram sustentadas várias teorias da justiça. Essas teorias distinguem-se com base na resposta que deram à pergunta: qual é o fim último do Direito?
As várias respostas a esta pergunta podem ser divididas em três grupos:
1) A justiça é ordem. Esta teoria surge do fato de considerar como fim último do Direito a paz social. Ela sustenta que a exigência fundamental, segundo a qual os homens criaram o ordenamento jurídico, é de sair do estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza. O Direito natural fundamental que esta teoria deseja salvaguardar é o direito à vida. O Direito como ordem é o meio que os homens, no decorrer da civilização, encontram para garantir a segurança da vida. Um exemplo desta concepção encontra-se na filosofia política de Hobbes.
2) A justiça é igualdade. Segundo esta concepção, que é a mais antiga e tradicional (deriva de Aristóteles na sua formulação mais clara), o fim do Direito é de garantir a igualdade, seja nas relações entre os indivíduos (o que geralmente é chamado de justiça comutativa), seja nas relações entre o Estado e os indivíduos (o que é chamado, tradicionalmente, justiça distributiva). O Direito é aqui o remédio primeiro para as disparidades entre os homens, que podem derivar tanto das desigualdades naturais como das desigualdades sociais. Segundo esta teoria, não é suficiente que o direito imponha uma ordem qualquer: é preciso que a ordem seja justa e por “justa” entende-se, de fato, fundada no respeito à igualdade. Se imaginamos a justiça tendo a espada e a balança, a teoria do Direito como ordem visa a ressaltar a espada; a do Direito com igualdade, a balança. O Direito natural fundamental que está na base desta concepção é o Direito à igualdade.
3) A justiça é liberdade. Com base nesta concepção, o fim último do Direito é a liberdade (e entenda-se a liberdade externa). A razão última pela qual os homens se reuniram em sociedade e constituíram o Estado é a de garantir a expressão máxima da própria personalidade, que não seria possível se um conjunto de normas coercitivas não garantisse para cada um uma esfera de liberdade, impedindo a violação por parte dos outros. O ordenamento jurídico justo é somente aquele que consegue fazer com que todos os membros consorciados possam usufruir de uma esfera de liberdade tal que lhes seja consentido desenvolver a própria personalidade segundo o talento peculiar de cada um, na mais ampla liberdade compatível com a existência da própria associação. Pelo que seria justo somente aquele ordenamento em que fosse estabelecida uma ordem baseada na liberdade. Um exemplo de posicionamento desta concepção, no entender de Norberto Bobbio, é o pensamento jurídico de Emanuel Kant que visou teorizar a justiça como liberdade.
Para Alf Ross, há uma conexão entre o direito vigente e a idéia de justiça. Dentro deste pensamento pode-se distinguir dois pontos: primeiro, a exigência de que haja uma norma como fundamento de uma decisão; segundo, a exigência de que a decisão seja uma aplicação correta de uma norma. E, por isso, o problema pode ser formulado de duas maneiras, a saber:

a) Podemos nos indagar que papel desempenha a idéia de justiça na formação do direito positivo, na medida em que é entendida com uma exigência de racionalidade, isto é, uma exigência de que as normas jurídicas sejam formuladas com a ajuda de critérios objetivos, de tal maneira que a decisão concreta tenha a máxima independência possível diante das reações subjetivas do juiz e seja, por isso, previsível.
b) Pode-se perguntar, então, que papel desempenha a idéia de justiça na administração da Justiça, na medida em que essa idéia é entendida como uma exigência de que a decisão do caso individual aplique corretamente o direito vigente.
Respondendo à primeira indagação, Alf Ross destaca que sem um mínimo de racionalidade (previsibilidade, regularidade) seria impossível a existência de uma ordem jurídica. Por outro lado, sustenta que a regularidade objetiva ou racionalidade formal é uma idéia fundamental em todo direito, mas não é única. Estabelecidas em categorias determinadas por critérios objetivos, as normas se apresentam como valorações formalizadas da tradição cultural. Entretanto, a regra jurídica formalizada nunca pode expressar exaustivamente todas as considerações e circunstâncias relevantes. Inevitavelmente, quando se aplica ao caso individual, é possível que a norma conduza a resultados que não podem ser aprovados pela consciência jurídica como a expressão espontânea, não articulada, daquelas valorações fundamentais. Todo direito e toda administração da Justiça, portanto, estão determinados, em aspectos formais, por um conflito dialético entre duas tendências opostas. Por um lado, a tendência à generalização e à decisão em conformidade com critérios objetivos e, por outro lado, a tendência à individualização e à decisão à luz das valorações e apreciações subjetivas da consciência jurídica – ou, mais sumariamente – por um lado, a tendência para a justiça formal, e, por outro, a tendência para a eqüidade concreta. Acrescenta o referido autor que

“na Europa continental não se faz uma distinção correspondente à distinção entre direito (em sentido estrito, jus strictum) e eqüidade. Isto se deve, em parte, ao maior papel desempenhado pela legislação na atualização do direito e, em parte, à maior liberdade de interpretação exercida pelos juízes. Para um juiz da Europa continental o direito e a eqüidade não se opõem, sendo, sim, a eqüidade uma parte do direito.”

No que tange à segunda indagação, quanto ao papel que desempenha a idéia de justiça na administração da Justiça, na medida em que essa idéia é entendida como uma exigência de que a decisão do caso individual aplique corretamente o direito vigente, responde Alf Ross que

“A justiça, concebida desta maneira como um ideal para o juiz (para todo aquele que tem que aplicar um conjunto determinado de regras ou padrões), é uma idéia poderosa na vida social. Representa o que se espera de um bom juiz e é aceita pelo próprio juiz como padrão profissional supremo. No que toca a isto, a idéia de justiça faz sentido. Refere-se a fatos observáveis. Qualificar uma decisão de injusta quer dizer que não foi realizada de acordo com o direito e que atende a um erro (injusta em sentido objetivo), ou a um desvio consciente da lei (injusta em sentido subjetivo).”

Entretanto, é oportuno destacar que é difícil delimitar precisamente a palavra injustiça, mormente tendo em vista que nenhuma situação concreta enseja uma aplicação única da lei. Isto é verdade, inclusive, naqueles casos nos quais existe uma regra definida, expressa em termos fixos; e é verdade, certamente, num grau ainda maior, quando o caso é julgado de acordo com padrões jurídicos.
Neste passo, quais seriam os princípios de interpretação corretos? E que liberdade se deve proporcionar ao juiz? Para Alf Ross

“Talvez a única maneira de responder a questão seja por meio de uma referência ao típico e normal na aplicação efetiva da lei. Decidir com objetividade é fazê-lo de forma típica normal; decidir subjetivamente é incorrer em desvios excepcionais. A decisão é objetiva (justa em sentido objetivo) quando cabe dentro de princípios de interpretação ou valorações que são correntes na prática. É subjetiva (injusta em sentido objetivo) quando se afasta disso.”

Considerando o que foi exposto, verifica-se que, para a realização da justiça, é fundamental que as decisões sejam razoáveis, justas e equânimes.
A eqüidade é a adaptação razoável da lei ao caso concreto (bom senso), ou a criação de uma solução própria para uma hipótese em que a lei é omissa. Supre as lacunas das normas, e auxilia a obter o sentido e alcance das disposições legais.
Considerava Aristóteles, “a mitigação da lei escrita por circunstâncias que ocorrem em relação às pessoas, às coisas, ao lugar ou aos tempos”; no entender de Wolfio, “uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que só imperfeitamente lhe é devido”; no parecer de Grócio, “uma virtude corretiva do silêncio da lei por causa da generalidade das suas palavras”.
A eqüidade judiciária compele os magistrados, em caso de dúvida, ou obscuridade das leis, a submeterem-se à vontade da lei, para não cometerem, em nome dela, injustiças. Se observarmos a frase – summum jus, summa injuria – verifica-se que ela encerra a dimensão do conceito de eqüidade. Com efeito, a admissão desta, em que se revela ser o justo melhor, diverso do justo legal, parecia aos gregos ser o caminho para abrandar a noção tão áspera do Direito, abrindo brecha na humanização do antigo romanismo:
“Fora do oequum há somente o rigor juris, o jus durum, summum, callidum, a angustissima formula e a summa crux. A oequitas é jus benignum, temperatum, naturalis justitia, ratio humanitatis – fora da eqüidade há somente o rigor de Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a fórmula estreitíssima, a mais alta cruz. A eqüidade é o Direito benigno, moderado, a justiça natural, a razão humana (isto é inclinada à benevolência)”

A eqüidade está acima das fórmulas tradicionais, por ser um conjunto de princípios imanentes, constituindo, de algum modo, a substância jurídica da humanidade.
É fruto de condições culturais, noção de justiça plasmada na coletividade (jus naturale, oequum, bonum), idéia comum do bem, predominante no seio de um povo em dado momento social, a eqüidade abrolhou de princípios gerais preexistentes e superiores à lei, da fonte primária do Direito. É um sentimento subjetivo e progressivo, porém não individual, nem arbitrário; representa o sentir do maior número, não o do homem que alega ou decide. Entretanto se não pode prescindir, em absoluto, do coeficiente pessoal; não se evita que o indivíduo que inquire e perscruta, embora empenhado em agir com isenção de ânimo, em realizar a justiça dentro dos moldes traçados pelos Códigos e pelos costumes, sofra o ascendente, quase imperceptível para ele, das suas preferências teóricas e, entre duas soluções possíveis, se incline para a que melhor se coaduna com os seus valores. A idéia sofre a influência do órgão por meio do qual passa da abstração à realidade prática.
É assente na doutrina que a eqüidade é invocável como auxiliar da Hermenêutica e da Aplicação do Direito, e não se revela somente pelas inspirações da consciência e da razão natural, mas também, e principalmente, pelo estudo atento, pela apreciação inteligente dos textos da lei, dos princípios da ciência jurídica e das necessidades da sociedade. Carlos Maximiliano destaca que

“Até os mais ferrenhos tradicionalistas admitem o recurso à Eqüidade ao preencher as lacunas do Direito, positivo ou consuetudinário. Para os contemporâneos, deve a mesma ser invocada não só em casos de silêncio da lei: pois também constitui precioso auxiliar da hermenêutica: suaviza a dureza das disposições, insinua uma solução mais tolerante, benigna e humana. Às vezes até nem se alude explicitamente a ela no aresto; porém o raciocínio expendido, embora revestido de roupagens lógicas, baseia-se, com a maior evidência, no grande princípio universal – jus est ars boni et oequi.”

Acrescenta o referido autor que generalizando o postulado que Domat fixara para as leis naturais, ter-se-á o preceito seguinte:

“se, adaptado um texto a uma espécie que ele parece compreender, resulta decisão contrária à Eqüidade, é de presumir que o Direito está sendo mal aplicado, e o caso em apreço deve ser julgado por outro dispositivo. Ubi oequitas evidens poscit, subveniendum est – ?intervenha-se amparadoramente onde eqüidade manifesta o reclame?. In omnibus quidem, maxime tamen in jure, oequitas spectanda sit – ?por certo, em todas as coisas, mas principalmente em Direito, deve-se ter em vista a eqüidade?. De acordo com esta, é de presumir que se tenha querido legislar e agir; por isto, o aplicador de norma positiva tempere, quanto possível, o rigor do preceito com os abrandamentos da eqüidade.”

Verifica-se que não se recorre à eqüidade senão para atenuar o rigor de um texto e interpretá-lo de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista. Esta ressalva, aliás, tem hoje menos importância do que lhe caberia outrora: primeiro, porque se esvaneceu o prestígio do brocardo – in claris cessat interpretatio; segundo, porque, se em outros tempos se atendia ao resultado possível de uma exegese e se evitava a que conduziria a um absurdo, excessiva dureza ou evidente injustiça, hoje, com a vitória da doutrina da socialização do Direito, mais do que nunca o hermeneuta despreza o fiat justitia, pereat mundus (Faça-se justiça, ainda que o mundo pereça) – e se orienta pelas conseqüências prováveis da decisão a que friamente chegou.
O Direito é um meio para atingir os fins colimados pelo homem em atividade; a sua função é eminentemente social, construtora; logo, não mais prevalece o seu papel antigo de entidade cega, indiferente às ruínas que inconsciente ou conscientemente possa espalhar. “Summum jus, summa injuria – “supremo direito, suprema injustiça”; “direito elevado ao máximo, injustiça em grau máximo resultante”. O excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça.
Atualmente a maioria absoluta dos juristas, em vários países, quer libertar da letra da lei o julgador, pelo menos quando da aplicação rigorosa dos textos resulte injusta dureza, ou até mesmo simples antagonismo com os ditames da eqüidade. Carlos Maximiliano destaca a célebre oração proferida por Ballot-Beaupré, primeiro presidente da Corte de Cassação, de França, ao solenizarem o centenário do Código Civil, depois de afirmar o caráter obrigatório do texto legal, ressaltou:

“Porém, quando o dispositivo apresenta alguma ambigüidade, quando comporta divergências acerca de sua significação e alcance, entendo que o juiz adquire os poderes mais amplos de interpretação; deve dizer a si mesmo que em face de todas a mudanças, que há um século, se têm operado nas idéias, nos costumes, nas instituições, no estado econômico e social da França, a justiça e a razão mandam adaptar liberalmente, humanamente, o texto às realidades e às exigências da vida moderna.”

A eqüidade é um dos critérios decisórios a ser aplicado dos Juizados Especiais, diferindo da justiça tradicional, que prevê a aplicação de tal critério apenas excepcionalmente. Sem as limitações previstas no artigo 127 do CPC, o artigo 6o da Lei no 9.099/95 autoriza o julgamento por eqüidade sempre que esse critério atender aos fins sociais e às exigências do bem comum: “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.” Portanto, cabe ao juiz considerar, em sua decisão, os princípios norteadores das normas jurídicas, que são parâmetros objetivos, mesmo em sede de conceitos vagos e indeterminados nela presentes, bem como atentando para às regras de experiência comum ou técnica (Lei no 9.099/95, art. 5o).
Essa autorização legislativa requer que o magistrado observe, além dos aspectos legais, a prudência, no sentido de uma jurisdição voltada para os valores da justiça, da eqüidade e das exigências da coletividade. A maior liberdade de atuação dada pela Lei no 9.099/95, ao contrário de dispensar a motivação das decisões, impõe ao juiz o dever de bem justificá-las, a fim de evitar que tal liberdade que lhe foi confiada ganhe contornos de arbitrariedade.
Ressalte-se que o juiz não estaria autorizado a proferir um julgamento contra legem, negando a norma jurídica, sob pena de vulnerar o princípio da legalidade. Na verdade, deve o juiz aplicar a lei norteando-se pelos princípios que a fundamentam, buscando sempre uma interpretação teleológica e seu conteúdo finalístico. Por conseguinte, a decisão por eqüidade visa à igualdade, que não se baseia num conteúdo normativo, mas num juízo de valor e numa perspectiva intuitiva do justo. É, sobremaneira, a decisão ponderada, prudente, capaz de comportar a melhor solução para ambas as partes.
A eqüidade apresenta-se, portanto, como um critério de realização e concretização de justiça, sendo fundamental o balanceamento dos interesses em conflito.
A eqüidade que se invoca, no presente, deve ser acomodada ao sistema do Direito pátrio e regulada segundo a natureza, gravidade e importância do negócio de que se trata, às circunstâncias das pessoas e dos lugares, ao estado da civilização do país, ao gênio e à índole dos seus habitantes.

REFERÊNCIAS

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann). São Paulo: Saraiva, 1996.
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait. 2. ed. São Paulo: Editora Mandarim, 2000.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos Juizados Especiais Cíveis : (Lei no 9.099/95 – parte geral e parte cível – comentada artigo por artigo). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 172.
ROSS, Alf. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro, 2000.
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis anotada: doutrina e jurisprudência de 21 Estados da Federação. São Paulo: Saraiva, 1999.
SOUSA, Antônio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1994.

Autor: Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto é Juíza de Direito do TJDFT

Os Juizados Especiais têm seus fundamentos filosóficos no valor Justiça, na prudência e no pragmatismo jurídico. Conhecendo os fundamentos filosóficos em que estão calcados os Juizados encontraremos suas raízes e suas balizas.

Vale lembrar que a filosofia é a reflexão do espírito sobre seu comportamento valorativo teórico e prático e, igualmente, aspiração a uma inteligência das conexões últimas das coisas, a uma visão racional do mundo. Portanto, a filosofia “é a tentativa do espírito humano de atingir uma visão do mundo, mediante a auto-reflexão sobre suas funções valorativas teóricas e práticas.”

A filosofia passa, atualmente, a assumir um papel extraordinário na História – no dizer de Richard Rorty, “a grande conversação” – portanto, um diálogo crítico, permanente e renovador com as outras áreas do saber humano. Afinal, com o desenvolvimento das ciências sociais, a exemplo da Psicologia, da Antropologia e da própria História, a partir do século XIX, estas levariam ao impasse do esgotamento da tradicional concepção filosófica.

Apresentar as questões contemporâneas da filosofia como eventos em um certo estágio de uma conversação, demonstra que os seres humanos não perderam o contato com os problemas reais que se deseja resolver. Portanto, trata-se de uma visão filosófica pragmática que certamente vem contribuindo aos diversos ramos do saber, muito especialmente ao Direito.

Consideramos que os Juizados Especiais brasileiros, por terem sofrido influência das Small Claims Courts norte-americanas, trazem no seu substrato o influxo da filosofia pragmatista, incorporando um pragmatismo jurídico na maneira de conduzir e de decidir o processo.

O termo pragmatismo tem sua origem etimológica do grego prâgma, que significa ação. Segundo Johannes Hessen, a concepção pragmatista tem no conceito de verdade o mesmo sentido de “útil, valioso, promotor da vida”. Acrescenta, que “o homem é, antes de mais nada, um ser prático, dotado de vontade, ativo…”.
A filosofia pragmática visa situar o pensamento filosófico mais próximo dos problemas práticos por considerar que o homem e o mundo constituem uma unidade. A experiência autêntica é a história desta unidade, exclui a possibilidade de o homem, de qualquer modo ou em alguma atividade, quer seja a arte, a ciência ou a filosofia, poder ser espectador desinteressado do mundo, sem ver-se envolvido nas suas vicissitudes. Não seria diferente com relação ao Direito, encarado como instituição humana, surgido de necessidades humanas, a exigirem sempre uma solução prática para os conflitos.

A filosofia pragmática, ao nosso sentir, desenvolve uma prudência; visto que, ao partir da experiência, busca investigar logicamente respostas capazes de resolver o problema, não como uma verdade absoluta, mas como uma solução para aquele determinado problema, naquele dado momento.
A prudência pressupõe um saber prático; não é ciência ou arte, mas, sim, uma virtude acompanhada de razão. É a prudência, antes de tudo, uma razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto. A prudência é o meio de deliberar de forma boa e conveniente. Para tal desiderato, é fundamental observarmos a importância da linguagem, pois “a consciência humana é o resultado da comunicação e não o contrário. A linguagem é comunicação entre o natural e o cultural, o que dá à inteligência o caráter social do comportamento humano.”

Verificamos uma influência marcante da filosofia pragmática na linguagem jurídica, mormente diante do seu caráter polissêmico e das dificuldades ao enfrentar a obscuridade, a ambigüidade e a imprecisão semântica da linguagem nos textos legislativos, por vezes deliberada, em face dos difíceis processos de negociação. Em decorrência, o Poder Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes. A análise pragmática permite articular certas características do funcionamento significativo (persuasão, legitimação, antecipação), explicitando em grande parte as funções dos discursos jurídicos.

Não há como dispensar o discurso argumentativo/persuasivo, conjugado com a ponderação prática (critério da razoabilidade) visando à compatibilização de valores contraditórios e flutuantes que a realidade em freqüente mudança apresenta. A importância da aplicação do referido critério ao fato concreto para a solução do problema jurídico demonstra a aplicação de um sentido pragmático à linguagem jurídica
Desta forma, a pragmática, projetada ao Direito, permite compreender que a ideologia é um fator indissociável da estrutura conceitual explicitada nas formas gerais. A análise pragmática é um bom instrumento para a formação de juristas críticos, que não realizem leituras ingênuas e epidérmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos que produzem e determinam suas funções na sociedade.
Ressalte-se que não se pode fazer ciência social ou jurídica sem sentido histórico, experiencial, sem nenhum compromisso direto com as condições materiais da sociedade e com os processos nos quais os atores sociais estão inseridos. Ao nosso entender, o eixo central do pragmatismo, numa concepção interpretativa do Direito, é no sentido de que as decisões sejam tomadas observando suas conseqüências e efeitos práticos, desenvolvendo uma prudência, visando harmonizar os valores da sociedade.
Na obra Topica y Jurisprudencia, a importância dada por Viehweg ao fato concreto para a solução do problema jurídico e o uso da tópica no discurso persuasivo demonstram a aplicação de um sentido pragmático à linguagem jurídica. Não sendo diferente em face “del logos de lo razonable” de Recaséns Siches, jusfilósofo que percebe as insuficiências do modelo lógico-formal para o tratamento das questões jurídicas e prega a importância do problema, do fato social para o Direito, da mesma maneira pragmática de Viehweg. Neste sentido, sustenta Margarida Maria Lacombe Camargo:

“Com a idéia inicial de lógica material, Recaséns Siches se posiciona junto a autores como Viehweg e Perelman, que tratam o direito de forma assistemática. Recaséns Siches não enfrenta propriamente a questão metódica proposta pela tópica aristotélica, resgatada por Viehweg, e nem a retórica, retomada por Perelman, que adotam como base de raciocínio opiniões “lugar comum”. Essas bases de verossimilhança, e não de verdades, levam à formulação de um raciocínio opinativo que guarda força apenas em seus argumentos; ao contrário do raciocínio matemático, que se apóia na certeza das inferências retiradas das premissas e que levam a uma solução correta. Não obstante a possibilidade de se estabelecer um raciocínio não-sistemático, à medida que se privilegia o problema – o fragmento, em lugar do todo -, e também poder, com o auxílio da tópica, iluminar o problema sob os seus diversos ângulos, são ambas as possibilidades aproveitadas por Recaséns Siches. Na realidade, seria esta a grande contribuição de Recaséns Siches: buscar, a partir do problema, a axiologia do direito.”

Nesse trilhar, observamos que a filosofia pragmática vem contribuindo fortemente para uma compreensão ativa da prática judicial, desenvolvendo um pragmatismo jurídico. Este é considerado um paradigma do direito contemporâneo ao procurar situar-se diante das mudanças nos hábitos sociais através de decisões que buscam sopesar o momento histórico-social em que são proferidas.

O que denominamos hodiernamente de pragmatismo jurídico consiste no renascimento do Realismo Jurídico, movimento preponderante na esfera jurídica norte-americana do início do século XX, também conhecido como Jurisprudência Sociológica. Esta tendência doutrinária teve entre seus principais idealizadores Oliver Wendel Holmes Jr. e Benjamin Cardoso, os dois últimos juízes em atividade naquele período. Introduzindo um conceito de direito puramente instrumental, os realistas foram responsáveis por um período de efervescência na Suprema Corte daquele país, bem como por decisões que entraram para a história de seu ativismo.

Os anos de serviço de Holmes no tribunal, bem como a sua produção teórica, marcada pela análise sobre a natureza da lei, mostram a influência do pragmatismo. A Constituição dos Estados Unidos, defendia ele, “é um experimento, como toda a vida é um experimento.” E essa é a razão por que Holmes estava sempre pronto a contestar como inconstitucionais todas as invasões das liberdades civis básicas, porque sem elas, tanto a experimentação pessoal como a experimentação social tornar-se-iam impossíveis. As premissas desenvolvidas por Holmes no livro The Common Law apresentam-se como um marco histórico-intelectual.

O Realismo Jurídico, com sua concepção instrumental de Direito, foi retomado na década de oitenta, porém então renomeado de pragmatismo jurídico.

Esclarecido este pequeno marco histórico do pragmatismo jurídico, cabe, ainda, explicitar três elementos fundamentais que operam nesta doutrina, quais sejam: contexto, conseqüência e anti-fundacionalismo. A idéia de contexto de que se vale o pragmatismo implica que quaisquer proposições sejam julgadas pela sua conformidade com necessidades humanas e sociais. Estas mesmas proposições devem também ser testadas por suas conseqüências e resultados, configurando assim o elemento conseqüencialista. E, por fim o pragmatismo rompe com qualquer crença em entidades metafísicas.

O pragmatismo não é uma teoria do Direito, mas sim uma teoria sobre como usar teoria. Pensar o Direito sob a ótica pragmatista, implica compreendê-lo em termos comportamentais, como a atividade dos juízes. O juiz pragmatista avaliará comparativamente diversas hipóteses de resolução de um caso concreto tendo em vista as suas conseqüências. De todas as possibilidades de decisão, ele tentará supor conseqüências e, do confronto destas, escolherá a que lhe parecer melhor, aquela que melhor corresponder às necessidades humanas e sociais. Ele não se fecha dentro de seu próprio sistema, ou subsistema jurídico, pois a concepção pragmatista de Direito implica a adoção de recursos não jurídicos em sua aplicação e contribuições de outras disciplinas em sua elaboração.

O pragmatismo jurídico é também um modo de desempenhar a própria prática e cabe ressaltar que a hermenêutica adota o papel de motor do processo jurídico: ela é o pressuposto da discussão. Neste sentido, Boaventura de Souza Santos, entende que “a dimensão hermenêutica visa compreender e desvelar a ininteligibilidade social que rodeia e se interpenetra nas ciências sociais, elas que são, na sociedade contemporânea, instrumentos privilegiados de intelegibilidade sobre o social. A compreensão do real social proporcionada pelas ciências sociais só é possível na medida em que estas se autocompreendem nessa prática e nô-la desenvolvem, duplamente transparente, a nós que somos o princípio e o fim de tudo o que se diz sobre o mundo. A reflexão hermenêutica permite assim romper o círculo vicioso do objeto-sujeito-objeto, ampliando o campo da compreensão, da comensurabilidade e, portanto, da intersubjetividade, e por essa via vai ganhando para o diálogo eu/nós-tu/vós o que agora não é mais que uma relação mecânica eu/nós-eles/coisas.”

O direito, em toda a sua complexidade, requer a tarefa do convencimento a respeito de certas situações, o que o torna eminentemente argumentativo e hermenêutico. A retórica exerce papel fundamental enquanto processo argumentativo que, ao articular discursivamente valores, tem por escopo a persuasão dos destinatários da decisão jurídica no que concerne à razoabilidade da interpretação prevalecente.

Necessita-se introduzir na análise discursiva, também, uma Semiologia que procure refletir sobre a complexidade sociopolítica dos fenômenos das significações jurídicas, ideológicas e filosóficas. Afinal, o Direito ocorre na sociedade, tanto no estrato do real concreto, na medida em que os indivíduos em comunidade necessitam de regras de convivência, quanto no estrato da representação dessa realidade. Com efeito, é de fundamental importância que a especialização dos juristas seja complementada com novas sínteses que permitam obter as perspectivas necessárias para a concretização do Direito, dentre elas a concepção filosófico-pragmática.

Para analisar as bases filosóficas dos Juizados Especiais é preciso destacar, ainda, quais são os valores e princípios que, acreditamos, dão-lhe o fundamento.

A tutela do Direito por parte do Estado exercita-se, primeiramente, por uma forma preventiva, destinada a impedir que haja a violação da norma jurídica, mas, depois, quando a violação foi efetuada, temos a forma de tutela, que se concretiza na administração da Justiça, e que é destinada a constranger a execução da norma, se ainda é possível, ou sofrer as conseqüências da sua violação.

Nesse passo, verifica-se que o espírito que sempre orientou o legislador foi o de que a composição das lides se desse da maneira mais célere possível. Isso vem desde o direito romano, como bem leciona Moreira Alves. Entretanto, as varas e os tribunais vão se tornando incapazes de dar vazão ao grande número de processos que diariamente ali entram, muito mais do que aqueles que podem ser solucionados. O acesso à Justiça passa a ser encarado como um calvário a ser percorrido pelo cidadão. Inúmeros são os motivos desse problema, dentre eles a complexidade das normas procedimentais, o valor das despesas processuais, bem como encargos com advogados, apresentam-se como fatores para a grande dificuldade de acesso à Justiça principalmente da população mais pobre.

Nesse terreno surgiram os Juizados de Pequenas Causas e, em seguida, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais trazendo a simplificação das normas processuais e acesso a uma Justiça rápida.

Os ideais de justiça e de eqüidade encontram-se nos fundamentos filosóficos dos Juizados Especiais. A justiça, como princípio jurídico, tem a função de harmonizar os interesses em conflito. Com efeito, o sentido primordial dos juizados é distribuir a justiça com eqüidade. Julgar com eqüidade e justiça apresenta-se como o desafio constante dos juízes dos Juizados Especiais, uma vez que, para adoção de tais critérios decisórios, devem valer-se dos demais princípios jurídicos, como o da razoabilidade e da proporcionalidade num balanceamente dos interesses em conflito observando sempre os fins sociais da lei e as exigências do bem comum.
Longe dos rituais tradicionais, que há mais de século trazem a Justiça engessada, nos quais predomina uma ideologia mecânica, onde o juiz é um autômato, como concebido por Montesquieu, os Juizados revelam-se um instrumento de resgate da cidadania dos excluídos e da imagem do Poder Judiciário. Como bem assevera Luiz Fux “A tão decantada ‘morosidade da Justiça’ guardava íntima correlação com o cumprimento das solenidades processuais que imobilizavam o judiciário a pretexto de garantir o réu contra os arbítrios da magistratura”.

Nesse contexto, surge um novo princípio processual – a efetividade – como resposta judicial tempestiva e adequada, firmando-se, cada vez mais, como um dos axiomas fundamentais dos Juizados Especiais. A efetividade traduz a certeza de quem busca a proteção judicial e não quer apenas que o Judiciário aprecie seu direito, mas que ponha um fim naquele conflito. Vale lembrar, que “O juiz, declarando a vontade da lei, não só vincula as partes àquela decisão, como também garante o seu efetivo cumprimento, através da execução, caso, espontaneamente, o perdedor não se submeta ao julgado. Assim, não se esgota a jurisdição, com a prolação da sentença, pois nesta o juiz cumpre e acaba tão só seu ofício jurisdicional no processo de conhecimento (art. 463, CPC), haja vista ficar atrelado a outros procedimentos até a concretização do justo declarado na decisão.”

Os princípios e critérios que habilitam o juiz a dirigir e decidir o processo nos Juizados Especiais estão explicitados nos artigos 2o, 5o, e 6o, da Lei no 9.099/95:

“Art. 2o. O processo orientar-se-à pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível, a conciliação ou a transação.
(…omissis)
Art. 5o . O Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
Art. 6o. O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e eqüânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.”

Também é fundamental que o magistrado tenha prudência. Ressalte-se que a interpretação é uma prudência. A interpretação do direito está em concretar a lei em cada caso, em sua aplicação, havendo uma intrínseca co-relação entre estes dois conceitos, visto que a interpretação e a aplicação do direito se complementam. A interpretação e aplicação são dois momentos distintos de uma mesma equação. Ambos tem um conteúdo eminentemente prático da experiência humana.
Na solução das contendas, deve-se lidar com os diversos ramos do Direito articuladamente, com especial destaque à Constituição, aos variados dados normativos que são relevantes, aos níveis instrumentais (processo), bem como aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

Consideramos, que é, também, de fundamental importância que a especialização dos juristas seja complementada com novas sínteses que permitam uma visão multidisciplinar, a fim de se obter as perspectivas necessárias para a concretização do Direito, dentre elas a concepção filosófico-pragmática.
Os fundamentos flosófico-pragmáticos dos Juizados Especiais encontram-se nos valores e princípios de justiça, eqüidade, efetividade e na prudência.

REFERÊNCIAS

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RÊGO, George Browne. Considerações sumárias sobre os conceitos de experiência e pensamento reflexivo na filosofia de Dewey. Revista de Cultura, Estudos Universitários, Recife, v. 19, n. 1, jul./dez., 2001, p. 125.
RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989.
VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria geral do controlo jurídico do poder público. Lisboa: Cosmos, 1996.
VIEHWEG, Theodor. Topica y jurisprudencia. Madrid: Taurus, 1963.

Autor: Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto é Juíza de Direito do TJDFT

Fonte: TJDFT

Mais: www.direitolegal.org

A filosofia é a reflexão do espírito sobre seu comportamento valorativo teórico e prático e, igualmente, aspiração a uma inteligência das conexões últimas das coisas, a uma visão racional do mundo. Portanto, a filosofia “é a tentativa do espírito humano de atingir uma visão do mundo, mediante a auto-reflexão sobre suas funções valorativas teóricas e práticas.”
A filosofia passa, atualmente, a assumir um papel extraordinário na História – no dizer de Richard Rorty, “a grande conversação” – portanto, um diálogo crítico, permanente e renovador com as outras áreas do saber humano. Afinal, com o desenvolvimento das ciências sociais, a exemplo da Psicologia, da Antropologia e da própria História, a partir do século XIX, estas levariam ao impasse do esgotamento da tradicional concepção filosófica.
Apresentar as questões contemporâneas da filosofia como eventos em um certo estágio de uma conversação, demonstra que os seres humanos não perderam o contato com os problemas reais que se deseja resolver. Portanto, trata-se de uma visão filosófica pragmática que certamente vem contribuindo aos diversos ramos do saber, muito especialmente ao Direito.
O termo pragmatismo tem sua origem etimológica do grego prâgma, que significa ação. Segundo Johannes Hessen, a concepção pragmatista tem no conceito de verdade o mesmo sentido de “útil, valioso, promotor da vida”. Acrescenta, que “o homem é, antes de mais nada, um ser prático, dotado de vontade, ativo…”.
A filosofia pragmática visa situar o pensamento filosófico mais próximo dos problemas práticos por considerar que o homem e o mundo constituem uma unidade. A experiência autêntica é a história desta unidade, exclui a possibilidade de o homem, de qualquer modo ou em alguma atividade, quer seja a arte, a ciência ou a filosofia, poder ser espectador desinteressado do mundo, sem ver-se envolvido nas suas vicissitudes. Não seria diferente com relação ao Direito, encarado como instituição humana, surgido de necessidades humanas, a exigirem sempre uma solução prática para os conflitos.
A filosofia pragmática, ao nosso sentir, desenvolve uma prudência; visto que, ao partir da experiência, busca investigar logicamente respostas capazes de resolver o problema, não como uma verdade absoluta, mas como uma solução para aquele determinado problema, naquele dado momento.
A prudência pressupõe um saber prático; não é ciência ou arte, mas, sim, uma virtude acompanhada de razão. É a prudência, antes de tudo, uma razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto. A prudência é o meio de deliberar de forma boa e conveniente. Para tal desiderato, é fundamental observarmos a importância da linguagem, pois “a consciência humana é o resultado da comunicação e não o contrário. A linguagem é comunicação entre o natural e o cultural, o que dá à inteligência o caráter social do comportamento humano.”
Verificamos uma influência marcante da filosofia pragmática na linguagem jurídica, mormente diante do seu caráter polissêmico e das dificuldades ao enfrentar a obscuridade, a ambigüidade e a imprecisão semântica da linguagem nos textos legislativos, por vezes deliberada, em face dos difíceis processos de negociação. Em decorrência, o Poder Judiciário enfrenta a articulação de um direito positivo, conjuntural, evasivo, transitório, complexo e contraditório, numa sociedade de conflitos crescentes. A análise pragmática permite articular certas características do funcionamento significativo (persuasão, legitimação, antecipação), explicitando em grande parte as funções dos discursos jurídicos.
Não há como dispensar o discurso argumentativo/persuasivo, conjugado com a ponderação prática (critério da razoabilidade) visando à compatibilização de valores contraditórios e flutuantes que a realidade em freqüente mudança apresenta. A importância da aplicação do referido critério ao fato concreto para a solução do problema jurídico demonstra a aplicação de um sentido pragmático à linguagem jurídica
Desta forma, a pragmática, projetada ao Direito, permite compreender que a ideologia é um fator indissociável da estrutura conceitual explicitada nas formas gerais. A análise pragmática é um bom instrumento para a formação de juristas críticos, que não realizem leituras ingênuas e epidérmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos que produzem e determinam suas funções na sociedade.
Ressalte-se que não se pode fazer ciência social ou jurídica sem sentido histórico, experiencial, sem nenhum compromisso direto com as condições materiais da sociedade e com os processos nos quais os atores sociais estão inseridos. Ao nosso entender, o eixo central do pragmatismo, numa concepção interpretativa do Direito, é no sentido deu que as decisões sejam tomadas observando suas conseqüências e efeitos práticos, desenvolvendo uma prudência, visando harmonizar os valores da sociedade.
Na obra Topica y Jurisprudencia, a importância dada por Viehweg ao fato concreto para a solução do problema jurídico e o uso da tópica no discurso persuasivo demonstram a aplicação de um sentido pragmático à linguagem jurídica. Não sendo diferente em face “del logos de lo razonable” de Recaséns Siches, jusfilósofo que percebe as insuficiências do modelo lógico-formal para o tratamento das questões jurídicas e prega a importância do problema, do fato social para o Direito, da mesma maneira pragmática de Viehweg. Neste sentido, sustenta Margarida Maria Lacombe Camargo:

“Com a idéia inicial de lógica material, Recaséns Siches se posiciona junto a autores como Viehweg e Perelman, que tratam o direito de forma assistemática. Recaséns Siches não enfrenta propriamente a questão metódica proposta pela tópica aristotélica, resgatada por Viehweg, e nem a retórica, retomada por Perelman, que adotam como base de raciocínio opiniões “lugar comum”. Essas bases de verossimilhança, e não de verdades, levam à formulação de um raciocínio opinativo que guarda força apenas em seus argumentos; ao contrário do raciocínio matemático, que se apóia na certeza das inferências retiradas das premissas e que levam a uma solução correta. Não obstante a possibilidade de se estabelecer um raciocínio não-sistemático, à medida que se privilegia o problema – o fragmento, em lugar do todo -, e também poder, com o auxílio da tópica, iluminar o problema sob os seus diversos ângulos, são ambas as possibilidades aproveitadas por Recaséns Siches. Na realidade, seria esta a grande contribuição de Recaséns Siches: buscar, a partir do problema, a axiologia do direito.”

Nesse trilhar, observamos que a filosofia pragmática vem contribuindo fortemente para uma compreensão ativa da prática judicial, desenvolvendo um pragmatismo jurídico. Este é considerado um paradigma do direito contemporâneo ao procurar situar-se diante das mudanças nos hábitos sociais através de decisões que buscam sopesar o momento histórico-social em que são proferidas.
O que denominamos hodiernamente de pragmatismo jurídico consiste no renascimento do Realismo Jurídico, movimento preponderante na esfera jurídica norte-americana do início do século XX, também conhecido como Jurisprudência Sociológica. Esta tendência doutrinária teve entre seus principais idealizadores Oliver Wendel Holmes Jr. e Benjamin Cardoso, os dois últimos juízes em atividade naquele período. Introduzindo um conceito de direito puramente instrumental, os realistas foram responsáveis por um período de efervescência na Suprema Corte daquele país, bem como por decisões que entraram para a história de seu ativismo.
Os anos de serviço de Holmes no tribunal, bem como a sua produção teórica, marcada pela análise sobre a natureza da lei, mostram a influência do pragmatismo. A Constituição dos Estados Unidos, defendia ele, “é um experimento, como toda a vida é um experimento.” E essa é a razão por que Holmes estava sempre pronto a contestar como inconstitucionais todas as invasões das liberdades civis básicas, porque sem elas, tanto a experimentação pessoal como a experimentação social tornar-se-iam impossíveis. As premissas desenvolvidas por Holmes no livro The Common Law apresentam-se como um marco histórico-intelectual.
O Realismo Jurídico, com sua concepção instrumental de Direito, foi retomado na década de oitenta, porém então renomeado de pragmatismo jurídico.
Esclarecido este pequeno marco histórico do pragmatismo jurídico, cabe, ainda, explicitar três elementos fundamentais que operam nesta doutrina, quais sejam: contexto, conseqüência e anti-fundacionalismo. A idéia de contexto de que se vale o pragmatismo implica que quaisquer proposições sejam julgadas pela sua conformidade com necessidades humanas e sociais. Estas mesmas proposições devem também ser testadas por suas conseqüências e resultados, configurando assim o elemento conseqüencialista. E, por fim o pragmatismo rompe com qualquer crença em entidades metafísicas.
O pragmatismo não é uma teoria do Direito, mas sim uma teoria sobre como usar teoria. Pensar o Direito sob a ótica pragmatista, implica compreendê-lo em termos comportamentais, como a atividade dos juízes. O juiz pragmatista avaliará comparativamente diversas hipóteses de resolução de um caso concreto tendo em vista as suas conseqüências. De todas as possibilidades de decisão, ele tentará supor conseqüências e, do confronto destas, escolherá a que lhe parecer melhor, aquela que melhor corresponder às necessidades humanas e sociais. Ele não se fecha dentro de seu próprio sistema, ou subsistema jurídico, pois a concepção pragmatista de Direito implica a adoção de recursos não jurídicos em sua aplicação e contribuições de outras disciplinas em sua elaboração.
O pragmatismo jurídico é também um modo de desempenhar a própria prática e cabe ressaltar que a hermenêutica adota o papel de motor do processo jurídico: ela é o pressuposto da discussão. Neste sentido, Boaventura de Souza Santos, entende que

“a dimensão hermenêutica visa compreender e desvelar a ininteligibilidade social que rodeia e se interpenetra nas ciências sociais, elas que são, na sociedade contemporânea, instrumentos privilegiados de intelegibilidade sobre o social. A compreensão do real social proporcionada pelas ciências sociais só é possível na medida em que estas se autocompreendem nessa prática e nô-la desenvolvem, duplamente transparente, a nós que somos o princípio e o fim de tudo o que se diz sobre o mundo. A reflexão hermenêutica permite assim romper o círculo vicioso do objeto-sujeito-objeto, ampliando o campo da compreensão, da comensurabilidade e, portanto, da intersubjetividade, e por essa via vai ganhando para o diálogo eu/nós-tu/vós o que agora não é mais que uma relação mecânica eu/nós-eles/coisas.”

O direito, em toda a sua complexidade, requer a tarefa do convencimento a respeito de certas situações, o que o torna eminentemente argumentativo e hermenêutico. A retórica exerce papel fundamental enquanto processo argumentativo que, ao articular discursivamente valores, tem por escopo a persuasão dos destinatários da decisão jurídica no que concerne à razoabilidade da interpretação prevalecente.
Necessita-se introduzir na análise discursiva, também, uma Semiologia que procure refletir sobre a complexidade sociopolítica dos fenômenos das significações jurídicas, ideológicas e filosóficas. Afinal, o Direito ocorre na sociedade, tanto no estrato do real concreto, na medida em que os indivíduos em comunidade necessitam de regras de convivência, quanto no estrato da representação dessa realidade. Com efeito, é de fundamental importância que a especialização dos juristas seja complementada com novas sínteses que permitam obter as perspectivas necessárias para a concretização do Direito, dentre elas a concepção filosófico-pragmática.

REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia. 4. ed. Lisboa: Presença, 2000.

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 1.

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MURPHY, John. O pragmatismo: de Peirce a Davidson. Porto: ASA, 1993.

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RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989.

VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria geral do controlo jurídico do poder público. Lisboa: Cosmos, 1996.

VIEHWEG, Theodor. Topica y jurisprudencia. Madrid: Taurus, 1963.

Autor: Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto é Juíza de Direito do TJDFT

O critério da proporcionalidade é tópico, e, tal qual a eqüidade, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular. No dizer de Paulo Bonavides “é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (abwägung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.”
A doutrina constatou a existência de três elementos ou subprincípios que compõem o princípio da proporcionalidade. O primeiro é a pertinência. Analisa-se aí a adequação, a conformidade ou a validade do fim. Portanto se verifica que esse princípio se confunde com o da vedação do arbítrio. O segundo é o da necessidade, pelo qual a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja. O terceiro consiste na proporcionalidade mesma, tomada “stricto sensu”, segundo a qual a escolha deve recair sobre o meio que considere o conjunto de interesses em jogo.
A aplicação do princípio da proporcionalidade demanda dois enfoques. Há simultaneamente a obrigação de fazer uso de meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionais. Desta forma, a proporção adequada torna-se condição de legalidade. Portanto, a inconstitucionalidade ocorre quando a medida é excessiva, injustificável, ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade. Esta, enquanto princípio constitucional,

“somente se compreende em seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica.”

A adoção do princípio da proporcionalidade representa talvez a nota mais distintiva do segundo Estado de Direito, o qual, com a aplicação desse princípio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em princípio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudência, sobretudo na Alemanha e Suíça. Contribui notavelmente para conciliar o direito formal com o direito material em ordem a prover exigências de transformações sociais extremamente velozes, e doutra parte juridicamente incontroláveis caso faltasse a presteza do novo princípio constitucional.
A regra de proporcionalidade produz uma controvertida ascendência do juiz (executor da justiça material) sobre o legislador, sem chegar entretanto a abalar o princípio da separação de poderes, visto que a limitação aos poderes do legislador não vulnera o princípio da separação, porque o raio de autonomia, a faculdade política decisória e a liberdade do legislador para eleger, conformar e determinar fins e meios se mantém de certo modo plenamente resguardada, sob a regência dos princípios estabelecidos pela Constituição.
No segundo Estado de Direito, o legislador já não é, porém, o soberano das épocas em que o princípio da legalidade se sobrepunha, por ausência efetiva de controle, ao princípio de constitucionalidade. De conseguinte, o legislador, em razão do aperfeiçoamento dos mecanismos jurisdicionais de controle de seus atos, deixou de mover-se com a inteira liberdade do passado, típica da idade do primeiro Estado de Direito.
Com a instauração doutrinária do segundo Estado de Direito, o juiz ao contrário do legislador, atua por um certo prisma num espaço mais livre, fazendo, como lhe cumpre, o exame e controle de aplicação das normas; espaço aberto em grande parte também – sobretudo em matéria de justiça constitucional – pelo uso das noções de conformidade e compatibilidade. A Justiça Constitucional está mais apta a inserir, no ordenamento jurídico, o princípio da proporcionalidade enquanto método de apoio interpretativo.
As limitações que atualmente pacede o legislador constituinte de segundo grau – titular do poder de reforma constitucional – configuram, a grande realidade da supremacia da Constituição sobre a lei, a saber, a preponderância sólida do princípio da constitucionalidade, hegemônico e moderno sobre o vetusto princípio da legalidade ora em declínio nos termos de sua versão clássica, de inspiração liberal.
Mas essa supremacia, introduzida de maneira definitiva pelo novo Estado de Direito, somente tem sentido e explicação uma vez vinculada à liberdade, à contenção dos poderes do Estado e à guarda eficaz dos direitos fundamentais. Aqui o princípio da proporcionalidade ocupa o seu lugar. Não é sem fundamento, pois, que ele foi consagrado por princípio ou máxima constitucional.
O princípio da proporcionalidade e da razoabilidade são princípios não escritos, cuja observância independe de explicitação em texto constitucional, porquanto pertencem à natureza e essência do Estado de Direito. Portanto, são direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não hajam sido ainda formulados como “normas jurídicas globais”, fluem do espírito que anima em todo sua extensão e profundidade o § 2o do artigo 5o, o qual abrange a parte não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que esta consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.
Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são cânones do Estado de Direito, bem como regras que tolhem toda ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade de cada sistema legítimo de autoridade. A eles não poderia ficar estranho o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como são, princípios que embargam “o próprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matéria que abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se faz proclamar a força cogente de sua normatividade.”
Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a despeito de suas eventuais diferenças, afiguram-se em princípios fundamentais à noção de Estado Social e Democrático de Direito. Inúmeros fatores impedem a efetivação dos ideais democráticos albergados na maioria das cartas constitucionais dos Estados denominados formalmente democráticos e dos Estados em transição para a democracia. Dentre eles, exerce papel de relevo a desatenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O Brasil, muito embora esteja consignado no artigo 1o da Lei Maior tão-só que a “República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito”, deve primar para ser um Estado Social Democrático de Direito, em virtude do que dispõem, entre outras, as normas contidas nos artigos: 1o, III, 3o, I, III, e IV, 5o, LV, LXIX,LXXII, LXXIV, LXXVI; 6o, 7o, I, II, III, IV, VI, X, XI, XII; 23; 170, II, III, VII e VIII.
O Estado Social é aquele que, além dos direitos individuais, salvaguarda os direitos sociais, sendo obrigado a ações positivas para realizar o desenvolvimento e a justiça social, como assinala Carlos Ari Sundfeld. A razoabilidade e a proporcionalidade são princípios fundamentais à concreção do Estado de Direito ou do Estado Social e Democrático de Direito, entendido este como aprimoramento daquele e não como categoria distinta. Assumem primordial importância quando da análise de Estado em concreto e da efetivação do disposto em seu perfil constitucional, já que, sem o atendimento destes princípios não se realiza, efetivamente, a concepção teórica informadora deste tipo de Estado. Weida Zancaner destaca que

“a doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade, ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra de forma cristalina que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto.”

O cerne do Direito positivo, como leciona Recaséns Siches, não é permanecer no reino das idéias puras, válidas em si e por si, com abstração de toda aplicação real e situações concretas da vida, mas a sua efetivação. Aliás, outra não é a lição de Miguel Reale quando afirma: “Poder-se-á dizer que o Direito nasce do fato e ao fato se destina, obedecendo sempre a certas medidas de valor consubstanciadas na norma”.
A importância da “razoabilidade”, como delimitação ao exercício legítimo da atividade legislativa foi sustentada por Carlos Roberto de Silveira Castro:

“A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciações normativas sejam razoáveis e racionais. Isto quer dizer que a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés, operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas, Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina. Se tal relação de identidade entre meio e fim – ?mens-end relationship?, segundo a nomenclatura norte-americana – da norma classificatória não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de ?razoabilidade? e de ?racionalidade?, vez que nem mesmo ao legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses na sociedade política.”

Vale esclarecer que, para o autor, as expressões “distinguir”, “classificar”, “classificação”, aplicadas à atividade legislativa, são equivalentes a “dispor”, “estatuir”, consoante pode-se depreender quando diz: “Pode-se mesmo afirmar que legislar significa classificar. Classificam-se pessoas e bens segundo os mais diversos critérios fáticos para fins de se atribuir a cada conjunto da realidade efeitos jurídicos singulares e de toda espécie.”
Como bem observa Weida Zancaner, “claro está que os direitos individuais e coletivos albergados na Constituição, e cerne do Estado Social e Democrático de Direito, não podem ser postergados pelo legislador infraconstitucional, nem pode este desnaturá-los editando leis que com eles conflitem, quer frontalmente, quer por via oblíqua, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade e, conseqüentemente, ao princípio da legalidade.”
Acrescenta a mencionada autora que a importância do princípio da razoabilidade no âmbito do Poder Executivo ombreia-se também quando do exercício das outras duas funções do Estado.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, enuncia-se o princípio da razoabilidade

“que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e repeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente inválidas -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas em desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”

Recaséns Siches, aponta com brilhantismo a necessidade da observância do princípio da razoabilidade pelo Poder Judiciário. Os ensinamentos do mestre estão sintetizados de forma lapidar no seguinte trecho de sua monumental obra intitulada Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho:

“O juiz, para averiguar qual a norma aplicável ao caso particular submetido à sua jurisdição, não deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatórios, mas pelo contrário, tem que ver quais são as normas, pertencentes ao ordenamento jurídico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonância com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento.”

O princípio da razoabilidade impõe a coerência do sistema. A falta de coerência, de racionalidade de qualquer lei, ato administrativo ou decisão jurisdicional gera vício de legalidade, visto que o Direito é feito por seres e para seres racionais, para ser aplicado em um determinado espaço e em uma determinada época.
Através da análise da razoabilidade também se verifica se os vetores que orientam determinado sistema jurídico foram ou não observados. A desobediência a esses vetores macula de ilegalidade o ato, quer em sede administrativa, legislativa ou jurisdicional. Conclui Weida Zancaner que “princípio da razoabilidade compreende, além da análise da coerência dos atos jurídicos, a verificação de se esses atos foram ou não editados com reverência a todos os princípios e normas componentes do sistema jurídico a que pertencem, isto é, se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo próprio sistema.”
Além da sua compreensão como critério de aplicação das normas jurídicas, o princípio da razoabilidade deve ser alçado a critério de intelecção de todo e qualquer sistema jurídico que pretenda se perenizar. Ele dá substância à lógica do sistema, isto é, torna uma massa imensa de normas jurídicas um todo coerente, com prioridades e finalidades definidas e passíveis de serem compreendidas e ordenadas.
Finalmente, o princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na estática do Direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do Direito; e na dinâmica do Direito, isto é, quando de sua aplicação, para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja devidamente concretizado.

REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1988.
CASTRO, Carlos Roberto de Silveira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. São Paulo: Forense, 1989.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1977.

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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1992.

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito. In: MELLO, Celso Antônio Bandeira de (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: Direito Administrativo e Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. v. 2.

Autor: Oriana Piske de Azevedo Magalhães Pinto é Juíza de Direito do TJDFT

Joaquim de Campos Martins

O mundo jurídico contemporâneo ainda faz confusão acerca da inexistência de hierarquia ou subordinação entre o advogado, o juiz e o promotor, no exercício de suas atribuições. Isso acontece, na maioria das vezes, devido ao tratamento inadequado dispensado ao advogado por alguns juízes esquecidos da sua real colocação constitucional entre os Poderes, em conseqüência dos arroubos exacerbados da arrogância e da vaidade pessoal.
Entretanto, embora a figura central de todo o sistema de distribuição da justiça seja o Juiz, tal atividade jurisdicional, via de regra, não prescinde da participação efetiva do advogado, tendo em vista o princípio da inércia que caracteriza a jurisdição, segundo o qual o Judiciário não dispõe de iniciativa própria para prestá-la, atuando, normalmente, mediante provocação.

Além disso, salvo raríssimas exceções, a capacidade postulatória, definida como a aptidão técnica para postular em juízo, é prerrogativa exclusiva do advogado, assim considerado o bacharel em direito com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, após aprovação no Exame de Ordem.

Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil consagra a garantia dessa capacidade, no capítulo das Funções Essenciais à Justiça, como se infere do Título IV, Capítulo IV, Seção I: Do Ministério Público (arts. 127/130), Seção II: Da Advocacia Pública (arts. 131/132) e Seção III: Da Advocacia e da Defensoria Pública (arts. 133/135). Portanto, de acordo com a Lei Maior, todo aquele que não possuir capacidade postulatória (com exceção das causas dos juizados especiais cíveis, observado o valor de alçada; das ações trabalhistas, quando empregado; das ações penais privadas exclusivas e do habeas corpus) deve se fazer representar em juízo por um advogado, lembrando que, em se tratando de direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos de natureza indisponível, a atribuição compete ao Ministério Público na tutela desses direitos.

Ademais, com a Magna Carta de 1988 o advogado passou a ser reconhecido como indispensável à administração da Justiça, sendo que no seu ministério privado exerce função social e presta serviço público relevante, e no processo judicial colabora na postulação de decisão favorável ao seu constituinte e ao convencimento do julgador, consistindo os seus atos num verdadeiro múnus público (art. 133 da CF c/c o art. 2º, §§ 1º, 2º e 3°, da Lei nº 8.906/94 (EAOAB).
Dito isso, pode-se afirmar, com absoluta segurança, que a atividade jurisdicional não pode abstrair da efetiva participação do Advogado e do Ministério Público, bem como que a administração da Justiça é necessariamente compartilhada com ambos, sendo correto dizer que essa participação e esse compartilhamento não violam quaisquer preceitos normativos, pelo contrário, integram o perfil constitucional da autonomia e independência do Poder Judiciário.

Por consequência, sem sombra de dúvida, o advogado atualmente se encontra inserido, por força de lei, no mesmo nível hierárquico dos integrantes do Poder Judiciário, no seu dia-a-dia forense. Assim sendo, deve se relacionar de modo cordial e respeitoso com todos os outros participantes da atividade judiciária (juízes, promotores, procuradores, defensores e serventuários da Justiça). Contudo, a recíproca é igualmente verdadeira, isto é, todos o devem tratar com a mesma cordialidade, urbanidade e respeito, sendo certo que se o magistrado e os demais operadores do direito faltarem-lhe com o respeito devido, estarão ignorando a isonomia constitucional existente entre eles durante a tramitação processual, em violação frontal à legislação pertinente.
Nesse diapasão, reza o artigo 6º do EAOAB, in litteris: “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos. Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.”

Essa delineação de garantia se denomina imunidade profissional ou judiciária, extremamente necessária à própria função jurisdicional, uma vez que não interessa ao Estado o exercício de uma advocacia frágil, com medo de desagradar, temores e submissão aos demais operadores jurídicos ou a quem quer que seja, porquanto eventual atitude covarde do advogado põe em perigo o próprio sistema democrático e de garantias constitucionais, haja vista que na Justiça se discute com razão e bastante emoção conceitos e valores diversos constantes no ordenamento jurídico pátrio, sendo inteiramente natural num cenário desse jaez que os debates realizados sejam vibrantes e produtivos, como é da própria natureza humana, o que somente é possível com ousadia e liberdade de expressão.
A advocacia, portanto, deve ser exercida com urbanidade, mas também com dignidade, intrepidez e altivez, não se deixando abalar por ninguém, pois, advocacia forte é uma garantia para todos, principalmente para aqueles que necessitam da tutela jurisdicional.

Em verdade, a divisão de tarefas e de funções na máquina judiciária não implica em submissão ou subordinação. Logo, não existe nem deve existir hierarquia, tampouco temor reverencial entre advogados, magistrados, promotores, procuradores e defensores públicos, não havendo que se falar em qualquer elo subordinativo entre eles. E, por serem elementos importantes na magnitude do seu campo de atuação, devem se tratar com cordialidade e urbanidade, merecendo respeito mútuo e tratamento recíproco adequado. Ao juiz deve ser dado o tratamento de Meritíssimo ou Excelência; ao advogado o título de Doutor, não só por tradição, mas também em razão da Lei Imperial nº 1827, de 11 de agosto do mesmo ano, que lhe conferiu o título (grau) de Doutor e, como é cediço, se encontra em pleno vigor; ao promotor ou procurador de justiça dá-se também o tratamento de Excelência. Todos, na verdade, para melhor harmonia, devem receber, entre si, o tratamento cordial de Doutor (Doutores da Lei) por tradição histórica e ensinamento bíblico.

No entanto, em virtude de uma doença grave e crônica conhecida no jargão forense por “juizite”, que acomete pequena parte do judiciário, a coisa não ocorre bem assim. Explicando melhor: utilizando-se do sufixo “ite”, em linguagem médica, podemos afirmar, consoante dito alhures, que se trata de uma enfermidade, ou seja, de uma inflamação no ego de alguns indivíduos extremamente vaidosos, de pouca educação e muita arrogância, que passam a ocupar o cargo de juiz de direito. Por conseguinte, não se trata de um mal inerente à função, pois a ela é preexistente, sendo que o fator influente para o desdobramento evolutivo patogênico seria o poder (verdadeiro ou fictício) que o “doente” tem (ou imagina ter), passando a agir com um pernosticismo sem-par, olvidando-se de que também é um bacharel em direito, ou que já fora advogado e que, naquela situação, muitas vezes desejou ser bem tratado pelos juizes e promotores, ou que, num futuro próximo, pretende trocar a toga pela beca ao se aposentar.

Não cabe aqui mencionar, um a um, todos os sintomas típicos dessa moléstia, já que os mais acentuados são do conhecimento pleno dos operadores públicos da justiça, devendo-se ressaltar, contudo, que a “juizite” já fora reconhecida inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, quando um dos seus presidentes, falando sobre a morosidade da Justiça¹, asseverou que “O Judiciário tem diversos defeitos, como a juizite, doença que acomete principalmente os magistrados mais novos. Eles chegam cheios de vontade, achando-se super-homens. Muitas vezes tomam decisões exóticas, que acabam reformadas.”
Vê-se, desse modo, que a Suprema Corte de Justiça reconheceu explicitamente a existência da “juizite” nas entranhas do Poder Judiciário, não descartando a hipótese de incidência em todos os graus de jurisdição, considerando que o substantivo magistrado não se refere apenas a juiz de primeiro grau, mas também a desembargador e ministro.
Apenas para se ter uma idéia da gravidade do tema, vale relembrar casos não muito remotos, noticiados pela mídia, em que portadores dessa virose, de maneira insólita e sem a preocupação necessária com a nobre função pública que ocupam, em meio à discussão das causas durante a realização de audiências ou sessões, violando frontalmente o EAOAB, ordenam que o causídico se mantenha sentado no momento das suas sustentações orais, chegando até a cometerem outros excessos contra advogados que, na defesa dos direitos de seus constituintes, praticam atos albergados pelo princípio da imunidade judiciária previsto na Constituição Federal, que nada mais é senão a garantia da liberdade de expressão do profissional, em visível cometimento de abuso de autoridade.

É bom salientar, en passant, que a situação melhorou bastante após a reforma do Poder Judiciário pela Emenda Constitucional nº 45/04, com a criação do Conselho Nacional de Justiça. Porém, conforme afirmou recentemente a atual corregedora desse órgão fiscalizador em entrevista à revista Veja, ministra Eliana Calmon², a doença ainda não acabou.
“Nós, magistrados, temos tendência a ficar prepotentes e vaidosos. Isso faz com que o juiz se ache um super-homem decidindo a vida alheia. Nossa roupa tem renda, botão, cinturão, fivela, uma mangona, uma camisa por dentro com gola de ponta virada. Não pode. Essas togas, essas vestes talares, essa prática de entrar em fila indiana, tudo isso faz com que a gente fique cada vez mais inflado. Precisamos ter cuidado para ter práticas de humildade dentro do judiciário. É preciso acabar com essa doença que é a ?juizite?.”

Nesse contexto, para louvor da Deusa Themis, tal enfermidade, tem baixa incidência no meio judicial atualmente. Apenas uma pequena minoria se deixa contaminar por ela, visto que os grandes cérebros da magistratura nacional encontram-se imunizados. Todavia, lamentavelmente, ainda existe e necessita ser banida, antes que outros agentes públicos, não imunizados, também sejam contaminados, pois já se fala inclusive em “promotorite”, e até mesmo em “assessorite”, que seria a síndrome do assessor ou diretor que se acha mais importante do que partes e causídicos.

Cabe recordar alguns dos conselhos extraídos do discurso do então Desembargador Getúlio Vargas de Moraes Oliveira em saudação aos novos juízes do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, na solenidade de posse realizada em 9 de março de 2001³, in verbis:
“Zelem ciosamente pela sua reputação na vida pública e na vida privada. Os senhores não são representantes do Poder Judiciário, são o próprio Poder Judiciário. O juiz é a justiça andando, como já se observou. Sejam humildes. A magistratura é carreira vulnerável ao exercício da arrogância. Nunca levantem a voz, não gritem. Tenham o senso da medida nas palavras e nos atos. Mantenham com os Advogados e Membros do Ministério Público relações de respeito e urbanidade. Nunca cerrem a porta de seus gabinetes aos advogados, pois ali é a terra onde medram as teses que semeiam.”

Vejo como louváveis as palavras do ilustre Desembargador. Em verdade, a Magistratura constitui um verdadeiro sacerdócio para o qual se impõem severas limitações e restrições e só consegue exercê-la quem tem realmente vocação e paixão pelo cargo.
Nessa ordem de idéias, é bom lembrar que a profissão de advogado, ao lado do magistrado e do promotor, é uma das mais belas do mundo. O advogado é um parceiro do juiz e do promotor de justiça, é um dos protagonistas no processo e no lavor de se outorgar uma boa prestação jurisdicional. Consequentemente, não são inimigos, mas sim parceiros irmanados para real distribuição da justiça, como ocorre nos principais países europeus, a exemplo de Portugal e Roma, nos quais o direito brasileiro tem, respectivamente, as suas raízes e influências históricas.

Finalizando, cumpre invocar a célebre lição do saudoso mestre italiano Piero Calamandrei, in verbis:
“Num regime em que, como em nosso país, o advogado se considera investido de uma função pública, advogados e juízes são colocados moralmente, ainda que não materialmente, no mesmo plano. O juiz que falta ao respeito para com o advogado e, também, o advogado que não tem deferência para com o juiz, ignoram que advocacia e magistratura obedecem à lei dos vasos comunicantes: não se pode baixar o nível de uma, sem que o nível da outra desça na mesma medida.”
Ante o exposto, a solução para o problema seria a autoconscientização dos próprios portadores desse mal, com mudanças radicais de conceitos e comportamentos pessoais que permitam a sua completa extinção do sistema jurídico nacional, para que tenhamos a perspectiva de uma Justiça harmônica, dinâmica e eficaz.

NOTAS
1. Entrevista concedida à Revista Veja nº 35, de 03 de setembro de 2003.
2. Em entrevista à Revista Veja, edição 2184 – ano 43 – nº 39, de 29 de setembro de 2010.
3. O texto integral foi publicado na Revista de Doutrina e Jurisprudência do TJDFT nº 65/2001, p. 102/105.
4. Extraída do livro “Eles, Os Juízes, Vistos Por Um Advogado”. Editora Martins Fontes. São Paulo. 1996, pág. 55

JOAQUIM DE CAMPOS MARTINS é Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de Brasília (UnB); Pós-Graduado pela Escola da Magistratura do DF; Analista Judiciário (aposentado) do TJDFT; ex-Diretor de Secretaria da Quarta e Quinta Varas de Família de Brasília; ex-Assessor de Desembargador; Autor do livro Manual da Legislação Específica do TJDFT e de artigos jurídicos publicados em jornais, revistas e informativos especializados.

Matéria publicada na Revista Jurídica Consulex
Ano XV – Nº 336 – 15 de janeiro de 2011- p. 57/59

Autor: JOAQUIM DE CAMPOS MARTINS é Advogado. Graduado em Direito pela Universidade de Brasília (UnB); Pós-Graduado pela Escola da Magistratura do DF; Analista Judiciário (aposentado) do TJDFT; ex-Diretor de Secretaria da Quarta e Quinta Varas de Família de Brasília; ex-Assessor de Desembargador; Autor do livro Manual da Legislação Específica do TJDFT e de artigos jurídicos publicados em jornais, revistas e informativos especializados.

Fonte: TJDFT

O Direito brasileiro prevê em sua Constituição Federal (CF) e no Código de Processo Penal (CPP) a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (homicídio doloso, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto), consumados ou tentados. Uma questão com a qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se deparado frequentemente diz repeito à eventual incompatibilidade entre a soberania dos vereditos, conferida pela CF ao Tribunal do Júri, e a revisão criminal.

O instituto do Tribunal do Júri está presente no Direito brasileiro desde as suas primeiras Constituições. São assegurados ao Tribunal do Júri a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos vereditos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A lei descreve como deve ser o rito do Júri, da essencial imparcialidade dos jurados até a sistemática da votação.

Já a revisão criminal, conforme o artigo 621 do CPP, é uma ação penal autônoma que permite a revisão de processos finalizados quando a sentença condenatória é contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; ou se baseia em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; ou ainda quando, depois da sentença, se descubram novas provas de inocência do acusado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Ou seja, a revisão criminal busca a reparação de um erro que tenha prejudicado o réu em uma decisão judicial, como lembra o ministro Napoleão Maia Filho, para quem a revisão “só ocorre quando aquela decisão representa uma forma qualificada de injustiça, causando incômodo social, pelo caráter absurdo da decisão”. Para o ministro, “a revisão criminal é a sobrevalência da justiça sobre a técnica, da ética da decisão sobre a técnica da elaboração, e só ocorre em casos em que a infração à norma é clara e objetiva”.

Pelo seu caráter de preservação da honra daquele que fora condenado injustamente, a revisão criminal pode ser pedida a qualquer tempo, antes ou após a extinção da pena, não só pelo réu, como também por seus familiares, no caso de ter falecido. Ainda para o ministro Napoleão Maia Filho, tal previsão existe justamente porque a condenação “carrega uma mancha indelével, que atinge a honra daquela pessoa e de seus familiares”, sendo a possibilidade de revisão “um juízo moral, importante do ponto de vista da biografia das pessoas”.

Então, como tem sido o entendimento do STJ quando são julgados, numa mesma ação, esses dois institutos? Seriam eles incompatíveis ou capazes de serem aplicados de maneira harmoniosa?

No Recurso Especial (Resp) 1.172.278, que teve como relator o ministro Jorge Mussi, o acusado foi condenado pelo Tribunal do Júri a 13 anos de reclusão por homicídio qualificado, com sentença transitada em julgado. Após a retificação do depoimento de uma testemunha, foi apresentado pedido de revisão criminal pedindo a absolvição do acusado por ausência de provas e solicitando que o réu não fosse submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

A Quinta Turma, com base na doutrina e na jurisprudência dominante, negou provimento ao recurso, ao entender por bem que a revisão criminal, para não ofender a soberania dos vereditos, deve devolver o feito ao Tribunal do Júri, “único competente para a análise de provas em caso de crimes dolosos contra a vida”, de acordo com o voto do relator.

Outro caso é o presente no Habeas Corpus (HC) 126.064, também da Quinta Turma, em que o relator foi o ministro Felix Fischer. A situação refere-se a um homicídio qualificado cometido em concurso de pessoas, em que um dos acusados, pai dos pacientes, foi absolvido das acusações, o que serviu de motivação para que os filhos, condenados por votação apertada (4 a 3), solicitassem a revisão criminal, alegando ofensa ao princípio da igualdade.

Nesse caso (concurso de pessoas), a Quinta Turma entendeu que a absolvição de um dos acusados pelo Tribunal do Júri não implica a dos demais, ainda que a imputação seja a mesma – dependendo das provas produzidas contra cada um dos acusados e desde que o veredito popular condenatório não se revele manifestamente contrário à prova dos autos.

Decisão contrária à prova

No HC 58.295, cuja relatoria coube ao ministro Hamilton Carvalhido, quando ainda integrava a Sexta Turma, foi negado habeas corpus a um condenado por homicídio qualificado. O paciente apresentou habeas corpus contra decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) que, provendo recurso do Ministério Público (MP), considerou contrária à prova dos autos a absolvição do réu na primeira instância, determinando a realização de novo julgamento.

Na nova análise, o Tribunal do Júri o condenou a sete anos de reclusão. Os jurados têm a liberdade de acatar qualquer das versões apresentadas, mantida a sua decisão por respeito à soberania dos vereditos, mas é necessário que a versão escolhida encontre amparo nos autos; caso contrário, o julgamento pode ser anulado para que se realize outro, como previsto no inciso III do artigo 593 do CPP, o que se deu no caso. Isso pode ocorrer quando os jurados decidem arbitrariamente, divergindo de toda e qualquer evidência probatória.

A Sexta Turma do STJ entendeu que, oferecidas aos jurados vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundadas pelo conjunto da prova, é inadmissível que o tribunal de Justiça desconstitua, em apelação ou revisão criminal, a opção do Tribunal do Júri – alegando que esta seria manifestamente contrária aos autos – e escolha tese contrária.

Por sua vez, o réu não pode simplesmente alegar a existência de vertentes alternativas da prova da verdade dos fatos para evitar que seja novamente submetido ao júri popular. É necessário que elas sejam demonstradas objetivamente nos autos, particularizando as provas que originaram a versão que permitiu a formação de convicção diferente dos jurados. Por isso, o habeas corpus foi denegado.

O HC 19.419, que teve como relator o ministro aposentado Jorge Scartezzini, da Quinta Turma, foi impetrado por um homem acusado de crime de tentativa de homicídio qualificado que havia sido condenado a nove anos e quatro meses de reclusão pelo Tribunal do Júri.

Após o trânsito em julgado da decisão, a defesa ingressou com ação de revisão criminal, alegando ter sido a decisão manifestamente contrária à prova dos autos, pedido que foi considerado procedente pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que não absolveu o réu, mas excluiu da sua condenação uma causa de aumento de pena. No habeas corpus, o réu questionou o fato de o tribunal local ter reformado, no mérito, a decisão do júri, em vez de ter determinado a sua submissão a novo julgamento popular.

No entendimento da Quinta Turma, as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri não podem ser alteradas, relativamente ao mérito, pela instância “ad quem”, podendo apenas ser cassadas, para que ocorra novo julgamento pelo Conselho de Sentença, dentro das hipóteses previstas no artigo 593 do CPP. Caso contrário, estaria sendo usurpada a competência do Tribunal do Júri.

Nesse caso específico, a decisão do Júri foi reformada, no mérito, mediante revisão criminal, a qual, diferentemente da apelação (que possui natureza recursal), é uma ação que é ajuizada após o trânsito em julgado daquela a qual se refere. O reconhecimento, pelo tribunal de origem, de que a decisão do Júri foi manifestamente contrária à prova dos autos, ainda que em revisão criminal, não confere àquela corte a competência constitucionalmente prevista do Tribunal do Júri. Portanto, o acórdão foi anulado e o réu foi mantido preso enquanto aguardava o novo julgamento pelo Tribunal do Júri.

No Resp 220.188, no qual também atuou como relator o ministro Hamilton Carvalhido, da Sexta Turma, o acusado, condenado a cinco anos de reclusão por homicídio triplamente qualificado, alegou que a decisão dos jurados contrariou, de forma manifesta, a prova dos autos, afirmando que nenhuma das testemunhas ouvidas o teria identificado como autor dos disparos que atingiram a vítima, solicitando, assim, que fosse anulada a decisão do Júri e que fosse determinada a realização de novo julgamento.

No entanto, o pedido do réu não foi aceito, já que várias testemunhas afirmaram tê-lo reconhecido. O entendimento da Turma foi de que não é qualquer divergência entre a decisão dos jurados e os elementos de convicção extraídos do processo que autoriza a cassação do julgamento, mas somente a decisão que não encontrar qualquer respaldo na prova dos autos é que poderá ser invalidada.

Vertentes alternativas

No julgamento do HC 16.046, cuja relatoria na Sexta Turma também coube ao ministro Hamilton Carvalhido, o acusado se insurgiu contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que deu provimento a recurso do Ministério Público para submetê-lo a novo júri popular, sendo que ele havia sido absolvido no primeiro julgamento.

O acusado ingressou com o habeas corpus, alegando ofensa à soberania do Júri e afirmando existir correntes divergentes sobre a verdade dos fatos que permitiriam o acolhimento da tese sustentada pela defesa.

No STJ, tem-se consolidado o entendimento de que, oferecidas aos jurados vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundados pelo conjunto da prova, mostra-se inadmissível que o Tribunal de Justiça, seja em apelação ou em revisão criminal, desconstitua a opção do Tribunal do Júri – porque manifestamente contrária à prova dos autos –, sufragando, para tanto, tese contrária.

No entanto, ao denegar a ordem, o ministro lembrou o entendimento de que não basta, para evitar que o réu seja submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri, a simples alegação da existência de vertentes alternativas da verdade dos fatos. Exige-se que seja demonstrado de maneira objetiva nos autos qual o meio de prova que teria dado origem à versão que, se reconhecida, seria capaz de oferecer circunstâncias hábeis a formar convicção diversa nos jurados, o que não ocorreu no caso.

Também sob a relatoria do ministro Hamilton Carvalhido, foi julgado o HC 16.348, impetrado por um acusado pelo crime de tentativa de homicídio qualificado contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que julgou improcedente o seu pedido de revisão criminal, mantendo a condenação de oito anos de reclusão.

O impetrante alegou que a qualificadora do motivo fútil que foi atribuída a ele não ficou configurada, e que teria desistido voluntariamente de realizar o crime, não caracterizando tentativa, e sim desistência voluntária. Alegou, ainda, excesso na dosimetria da pena. No entanto, os autos demonstraram que não havia como se retirar a qualificadora do motivo fútil, já que a motivação para o crime veio de mera concorrência comercial – no ramo de panificadoras – promovida pela vítima, e que o crime só não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do réu. O excesso na dosimetria da pena também não foi caracterizado, no entendimento da Sexta Turma, que denegou a ordem.

O Resp 35.943, julgado na Quinta Turma, foi impetrado pelo Ministério Público contra decisão do TJSP. O tribunal estadual decidiu reduzir para 15 anos a pena de réu condenado inicialmente a esse tempo de reclusão pelo crime de latrocínio [roubo seguido de morte], mas que, após recorrer, alegando incompetência do juízo inicial – que reclassificou o crime para homicídio –, teve a pena aumentada para 17 anos pelo Tribunal do Júri.

Nesse caso, entraram em conflito dois institutos: o da proibição da “reformatio in pejus”, ou seja, reforma da decisão em prejuízo do réu, e o da soberania dos vereditos. O Ministério Público, à época, alegou no recurso especial que a proibição da “reformatio in pejus” não se aplicaria nos casos do Tribunal do Júri, devido ao preceito constitucional que garante a soberania dos seus julgados.

O STJ entendeu que a decisão do tribunal de origem, embora invocando aquela proibição – inaplicável aos julgamentos do Júri –, retificou a pena dentro de limites permitidos pelo CPP, sem a mínima divergência com as respostas dos jurados, as quais permaneceram intactas depois da decisão. Houve apenas a retificação da decisão do juiz presidente, sem afrontar a soberania do Júri, o que é permitido quando há injustiça no tocante à aplicação da pena. A Quinta Turma, então, negou provimento ao recurso do Ministério Público paulista.

História

A prática da realização do Júri é mais antiga do que se imagina. De acordo a doutrina, o Júri, como se conhece hoje, teve origem nos “judices jurati” dos romanos, órgãos julgadores compostos de cidadãos romanos; nos “dikastas” gregos, onde os cidadãos de Atenas julgavam os crimes pela sua convicção íntima; e ainda nos “centeni comites” dos germanos. Todos eram colegiados julgadores e se diferenciavam primordialmente pela forma de escolha dos participantes.

No entanto, foi durante o IV Concílio de Latrão, realizado em 1215 – o qual determinou a extinção das ordálias ou Juízos de Deus, responsáveis por conferir caráter teocrático aos julgados, em que geralmente o acusado era submetido a alguma provação para demonstrar sua inocência –, que o Júri ganhou a força dos tempos modernos. Após a proibição dos Juízos de Deus, as provações foram substituídas por reuniões de um conselho de jurados. Ainda naquele ano, a Magna Carta inglesa previu que, para prender, exilar ou retirar bens de qualquer homem livre, era necessário que ele fosse julgado por seus pares.

Fonte: STJ

Rodrigo Cordeiro de Souza Rodrigues

Coligação partidária, como nos ensinou o Professor Edisio Souto – em aulas ministradas na Escola Superior da Magistratura da Paraíba, é ?um grande partido?.
Essa definição, ainda que simplista, traduz o ensinamento transmitido por outros renomados doutrinadores, como Joel Candido .

Djalma Pinto, por sua vez, pontifica :
“A Coligação é a reunião de partidos, em determinado pleito, para buscarem juntos a conquista do poder público. Podem as agremiações celebrar coligação para a eleição majoritária, proporcional ou para ambas”.
Portanto, a coligação, ?pessoa jurídica pro tempore? , é um instituto finalístico e viabilizador da representatividade dos pequenos partidos, os quais abdicam de parcela considerável e momentânea de sua autonomia em favor da efetiva participação política.
Mais uma vez, o mestre Djalma Pinto, ao tratar da representatividade da coligação, estipula com clareza peculiar:
“A coligação é representada em juízo pela pessoa designada pelos partidos que a integram. Esse representante tem atribuições equivalentes às de um presidente de partido político no gerenciamento dos interesses e defesa da coligação durante o processo eleitoral (art.5, I, da Res. 21.608/2004). Podem igualmente representar a coligação perante a Justiça Eleitoral: três delegados perante o Juiz Eleitoral; quatro delegados perante o Tribunal Regional Eleitoral e cinco delegados perante o TSE (art.6, IV, da Lei nº9.504/97)”
Nesse ínterim, é preciso esclarecer que o processo eleitoral brasileiro adota dois sistemas de cômputo dos votos, quais sejam: o sistema proporcional e majoritário.
Em linhas gerais, o sistema majoritário é aplicável às eleições de prefeitos, governadores, senadores e presidente da república.

O sistema proporcional, por sua vez, aplica-se às eleições para vereadores, deputados estaduais e federais, em regra. Aqui, caso nenhum dos candidatos alcance o chamado coeficiente eleitoral, a eleição adotará o regime majoritário (art.111, Código Eleitoral ), embora não haja relatos da aplicação desse critério em nosso país.
Pois bem!

Viabilizando a elegibilidade majoritária e proporcional, a legislação eleitoral permite a propositura de candidaturas por partidos políticos e/ou coligações.
Esse grande partido político que é a coligação funcionará unitariamente no relacionamento interno (interpartidário) e externo (perante o Poder Judiciário). Embora essa sociedade eleitoral finalística destine-se a servir para o micro-processo eleitoral (que vai das convenções até a diplomação dos eleitos), não se pode rejeitar os efeitos decorrentes, sobretudo porque, para o ato final da diplomação, a coligação ainda existe.
Sobre o tema, o art.4º, caput, da Lei n.º7.454/1985 , devidamente integrado pelo art.112 do Código Eleitoral , confirma a tese já exposta, à medida que a sociedade finalística chamada de coligação perderia sua razão de existir, caso fosse desconsiderada justamente para a sua finalidade maior, qual seja, a homologação do resultado das eleições e a conseqüente diplomação dos eleitos.

Confirmando esse entendimento, o art.49 da Resolução TSE n.º23.217 , ao estatuir a prestação de contas para as eleições 2010, legitimou a coligação para, mesmo após a diplomação, intentar Investigação Judicial Eleitoral sobre a arrecadação e gastos públicos.
Ora, se a corporação sui generis subsiste além da diplomação para diversos fins, como aquele exemplificado, não há razão plausível para extingui-la quanto ao seu principal efeito.
Noutro naipe, tem-se que, historicamente, os partidos políticos e as coligações foram utilizados como instrumento de elegibilidade dos candidatos, numa verdadeira ?dança de cadeiras? que sempre punha em xeque a representatividade popular.
Atento a essa realidade fática, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em julgamento plenário que

“(…) os partidos políticos e as coligações partidárias têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, se, não ocorrendo razão legítima que o justifique, registrar-se ou o cancelamento de filiação partidária ou a transferência para legenda diversa, do candidato eleito por outro partido (…)” (STF – Plenário, MS 26602/DF, rel. Min. Eros Grau, 3 e 4.10.2007. (MS-26602), MS 26603/DF, rel. Min. Celso de Mello, 3 e 4.10.2007. (MS-26603), MS 26604/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 3 e 4.10.2007. (MS-26604), informativo n.º482, outubro de 2007).

Esse entendimento, no entanto, cerceou-se aos limites impostos pela data da Consulta do Tribunal Superior Eleitoral n.º1.398/DF, ou seja, 27.03.2007.
A consulta levada à Corte Eleitoral estabeleceu em sua primeira parte: “Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?”

A resposta foi afirmativa, desde que não houvesse causa justa para desfiliação, o que foi especificado na Resolução TSE n.º22.610/2007.
O julgamento proferido pela Corte Constitucional, ainda dispôs, obter dictum:

“(…) afirmando que o caráter partidário das vagas é extraído, diretamente, da norma constitucional que prevê o sistema proporcional (CF, art. 45, caput: “A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.”), e que, nesse sistema, a vinculação entre candidato e partido político prolonga-se depois da eleição, considerou-se que o ato de infidelidade, seja ao partido político, seja ao próprio cidadão-eleitor, mais do que um desvio ético-político, representa, quando não precedido de uma justa razão, uma inadmissível ofensa ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas não apenas causam surpresa ao próprio corpo eleitoral e as agremiações partidárias de origem, privando-as da representatividade por elas conquistada nas urnas, mas acabam por acarretar um arbitrário desequilíbrio de forças no Parlamento, vindo, em fraude à vontade popular e afronta ao próprio sistema eleitoral proporcional, a tolher, em razão da súbita redução numérica, o exercício pleno da oposição política.”

Essa inovação jurisprudencial, nos estritos termos da função tipicamente judiciária, tornou-se fundamento para recente julgamento cautelar proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – MS 29988 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2010, Informativo n.º612/2010.

Neste julgamento, o STF deferiu medida liminar para assegurar ao partido integrante duma coligação o direito de suceder o membro do seu partido que haja renunciado ou se afastado para o exercício do cargo para o qual fora eleito.

Segue trecho fundamentador do julgado em epigrafe:
“Citou-se a jurisprudência tanto do TSE quanto do STF no sentido de o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertencer ao partido político. Aludiu-se à Resolução TSE 22.580/2007, segundo a qual o mandato pertence ao partido e estará sujeito a sua perda o parlamentar que mudar de agremiação partidária, ainda que para legenda integrante da mesma coligação pela qual eleito. Asseverou-se que esse posicionamento teria levado em conta o fato de as coligações partidárias constituírem pessoas jurídicas pro tempore, cuja formação e existência ocorreriam apenas em virtude de determinada eleição, desfazendo-se logo que encerrado o pleito. Assim sendo, a pessoa jurídica da coligação partidária não se confundiria com as pessoas jurídicas dos partidos que a comporiam. Afirmou-se que essa orientação constituiria aplicação da tese jurisprudencial firmada pelo STF no julgamento conjunto dos mandados de segurança 26602/DF, 26603/DF e 26604/DF (DJe de 17.10.2008). Reportou-se, também, ao que consignado pela Corte no julgamento do MS 27938/DF (DJe de 30.4.2010), no sentido de que o reconhecimento da justa causa para a desfiliação partidária teria o condão apenas de afastar a pecha de infidelidade partidária e permitir a continuidade do exercício do mandato, mas não de transferir ao novo partido o direito à manutenção da vaga. (…) Concluiu-se que o posicionamento mais consentâneo com essa jurisprudência seria o de dar posse ao suplente do próprio partido político detentor do mandato eletivo antes exercido pelo parlamentar que renunciara (Supremo Tribunal Federal – MS 29988 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2010, Informativo n.º612/2010).

Ao que parece, o fundamento teórico daquele julgado anterior foi revisto para, por vias transversas, ceifar a representação popular.

Senão, vejamos um exemplo elucidador.
Numa situação hipotética, um parido A coligou-se com um partido B para eleição proporcional em um Município onde existam 20 (vinte) cargos de vereadores disponíveis.
O partido A possuiu 100.000,00 (cem mil) votos, enquanto que o partido B englobou 10.000,00 (dez mil) votos. Logo, a Coligação AB possuiu um total de 110.000,00 (cento e dez mil votos).

Nessa disputa municipal, o coeficiente eleitoral ficou estabelecido em 10.000,00 (dez mil) votos.

Com base nisso, a coligação AB conseguiu ocupar onze cargos disponíveis. Para tanto, será desconsiderado as sobras partidárias, posto que essa temática, além de dificultar o entendimento do que se objetiva, em nada influirá na conclusão.
Acontece que, no partido A, os candidatos mais votados foram: Candidato1 (19.000,00); Candidato2 (8.000,00); Candidato3 (8.000,00); Candidato4 (8.000,00) Candidato5 (8.000,00) Candidato6 (8.000,00) Candidato7 (8.000,00) Candidato8 (8.000,00) Candidato9 (8.000,00) Candidato10 (8.000,00); Candidato11 (8.000,00), Candidato12, Candidato13, Candidato14 e Candidato15 (1.000,00 – juntos).
Noutro giro, o partido B teve a seguinte votação: CandidatoX (7.000,00), CandidatoY (2.000,00), Candidatos Z,K,Q (1.000,00 – juntos).

Nessa situação, os onze candidatos eleitos pela coligação AB seriam os candidatos em negrito (todos do partido A), posto que dentro da coligação prevalece o sistema majoritário.

Até então, tudo bem.

O problema surge, pois, tradicionalmente, o sistema majoritário interno fixava a classificação de todos os candidatos dos partidos formadores da coligação. Logo, o primeiro suplente da coligação seria o CandidatoX, integrante do partido B.

O referido julgamento do STF, caso prevaleça, fará com que o primeiro suplente da coligação hipotética seja o Candidato 12, o qual teve menos que 1.000,00 (mil) votos. O CandidatoX e o CandidatoY, por sua vez, ainda que possuíssem votação superior, jamais assumiriam qualquer mandato vago da coligação.

E pior, no exemplo citado, o partido B, se concorresse isolado, teria coeficiente para eleger um candidato próprio.

Embora a formação de coligações possa provocar distorções na vontade popular, e não é isso que se questiona aqui, o entendimento do STF, ao que parece, desviou-se do fim primordial das coligações, que é justamente propiciar a junção de partidos hipossuficientes , os quais, isolados, jamais conseguiriam participar do poder legislativo.
Todavia, repise-se, o entendimento adotado pela Corte de Justiça Pátria, ao partir de uma premissa imposta em outro julgamento anterior, esqueceu-se de que as coligações são verdadeiros partidos, cuja unidade precisa ser considerada durante toda legislatura. Do contrário, supultar-se-ão as coligações dos grandes partidos com aqueles partidos nanicos, os quais, ainda que unidos, dificilmente, conseguirão coeficiente necessário para a devida representatividade.

Ademais, seguindo os ensinamentos doutrinários dispostos por Gilmar Ferreira Mendes , cumpre considerar a situação disposta sob a óptica do ?distinguishing?, ou seja, deixando de aplicar o precedente anterior, à medida que entre este julgado e o novo caso existe circunstância fundamental que os distingam.

Do contrário, conclui-se que a cláusula de barreira, veementemente, rejeitada em recente reforma eleitoral – pelo próprio STF, nas ADI 1351-3 e 13540-8 , ressurgirá, jurisprudencialmente, cerceando o direito das minorias e convalidando representações cada vez mais ilegítimas.

Aqui, os maiores prejudicados não são os candidatos dos pequenos partidos, mas o povo que votou em candidatos de uma coligação (que deveria possuir ideologias simétricas) e não terá o direito de ver os representantes preferidos dessa coligação (conforme votação distribuída internamente) exercerem as suas atribuições, o que violaria, no dizer de Caio Mario de Silva Velloso e Walber de Moura Agra, a legitimação democrática.

O julgado paradigma acima, no entanto, dificilmente, alcançará um julgamento meritório, pois a legislatura à qual se refere findou-se no último dia 1º de fevereiro de 2011. Caberá, pois, aguardar a conclusão de recentíssimo feito, relatado pela Ministra Carmen Lúcia , na esperança de que os argumentos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Ayres Britto (vencidos no julgamento cautelar anterior) venham a prevalecer, confirmando as breves linhas acima expostas.

Diversamente, caso prevaleça o julgamento cautelar no STF, espera-se, ao menos, a adoção de uma típica decisão transitiva, sob a modalidade de uma decisão de aviso – adotando a classificação proposta pelo constitucionalista José Adércio Leite Sampaio .

Efetivamente, tal modalidade de decidir esclarece que o prenúncio de uma mudança na orientação doutrinária e jurisprudencial não deve se aplicar no caso ou no curso da ação (no caso, no curso da legislatura), na qual foi proferida pela primeira vez, de modo meritório e definitivo.

Com isso, a representatividade, ainda que diminuída, ao menos seria sem a cláusula da surpresa.

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CANDIDO, J. Joel. Direito Eleitoral Brasileiro, 13ª edição, Bauru: São Paulo: Edipro, 2008.
PINTO, Djalma, Direito Eleitoral: improbidade administrativa e responsabilidade fiscal- noções gerais, 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2008, p.125.
TSE, Ac. nº 24.531, de 25.11.2004, rel. Min. Luiz Carlos Madeira
Art. 111 – Se nenhum Partido ou coligação alcançar o quociente eleitoral, considerar-se-ão eleitos, até serem preenchidos todos os lugares, os candidatos mais votados. (Redação dada pela Lei nº 7.454, de 30.12.1985)
Art 4º – A Coligação terá denominação própria, a ela assegurados os direitos que a lei confere aos Partidos Políticos no que se refere ao processo eleitoral, aplicando-lhe, também, a regra do art. 112 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, quanto à convocação de Suplentes. Citado por 8
Parágrafo único – Cada Partido poderá usar sua própria legenda sob a denominação da Coligação

Art.112. Considerar-se-ão suplentes da representação partidária: (Vide Lei nº 7.454, de 30.12.1985)
I – os mais votados sob a mesma legenda e não eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos;
II – em caso de empate na votação, na ordem decrescente da idade.
Art. 49. Qualquer partido político ou coligação poderá representar à Justiça Eleitoral, no prazo de 15 dias da diplomação, relatando fatos e indicando provas, e pedir a abertura de investigação judicial para apurar condutas em desacordo com as normas da Lei nº 9.504/97 e desta resolução relativas à arrecadação e gastos de recursos (Lei nº 9.504/97, art. 30-A, caput).

TARTUCE, Flavio, Direito Civil, volume I, 6ª edição, São Paulo: Método, 2010, p.247/248.
Para os cargos do executivo, o marco inicial será 16.10.2007 – conforme data da consulta do TSE n.º 1407, acessado em http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=947241, 1º.02.2011, às 21:49h.

Caso pequenos partidos se coliguem e alcancem, conjuntamente, apenas 10.000 (dez mil) votos, tão somente o partido do candidato mais votado será beneficiado, enquanto que todos os outros pequenos partidos, ainda que possuam candidatos bem votados, ficarão à margem da sucessão de poder.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição, revista e atualizada, São Paulo: Saraiva: 2008, p.530.
Lei n.º9.096/1995 – Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles. (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)
VELLOSO, Caio Mario da Silva, AGRA, Walber de Moura, Elementos de Direito Eleitoral, São Paulio: Saraiva, 2009, p.4/6.
http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=171158, acessado em 07.02.2011, às 20:50h – MS 30.272.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.172-176.

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Juiz de Direito RODRIGO CORDEIRO DE SOUZA RODRIGUES

Paraibano, Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Aprovado em 1º lugar geral no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Paraíba (2005.2). Aprovado em 1º lugar no concurso para a Magistratura do Estado do Maranhão (2008/2009). Aprovado em 11º lugar no Concurso para a Magistratura do Estado de Roraima (2008/2009). Autor dos livros “Ensaios Jurídicos” e “Tutela Antecipada: A Efetividade da Prestação Jurisdicional”.

Fonte: TJDFT

Acessibilidade e inclusão: palavras que vão deixando, pouco a pouco, as páginas amareladas dos dicionários, a poeira da estante, para ganhar sentido prático na vida das pessoas portadoras de deficiência física no Brasil. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma corte com vocação cidadã, vem contribuindo de forma sistemática para a promoção do respeito às diferenças e garantia dos direitos dos cerca de 25 milhões de cidadãos deficientes (Censo 2000).

Um exemplo de grande repercussão do Tribunal da Cidadania é o Projeto Inclusão Social, uma iniciativa estratégica do STJ que prevê diversas ações inclusivas em prol da acessibilidade física, digital e social dos deficientes. Por meio desse projeto, o Tribunal já capacitou servidores para o atendimento a pessoas portadoras de deficiência, realizou curso de Libras (linguagem de sinais), adaptou sua infraestrutura para receber cadeirantes e deficientes visuais e promove, todo ano, a Semana da Acessibilidade.

O STJ também inovou ao contratar deficientes auditivos para atividades de apoio do programa de digitalização de processos, o STJ na Era Virtual. E foi além, promovendo a inserção profissional de portadores de Síndrome de Down – jovens que estão tendo a primeira oportunidade de trabalhar de verdade no serviço de recepção das portarias da Casa.

Isonomia

Se institucionalmente o STJ está se firmando como um tribunal sensível às necessidades dos portadores de deficiência, é na sua função maior – o julgamento das questões que afetam diretamente o bem-estar da população – que o Tribunal garante aos cidadãos portadores de necessidades especiais a conquista de um espaço legítimo dentro da sociedade.

Nesse sentido, uma das decisões mais importantes da Casa, que devido à sua abrangência se tornou a Súmula 377, é a que reconhece a visão monocular como deficiência, permitindo a quem enxerga apenas com um dos olhos concorrer às vagas destinadas aos deficientes nos concursos públicos. Uma vitória para os deficientes visuais.

Diversos precedentes embasaram a formulação da Súmula 377, que indica a posição do Tribunal em relação ao tema, para as demais instâncias da Justiça brasileira. Em um deles, julgado em 2008, os ministros da Terceira Seção concederam mandado de segurança e garantiram a um cidadão portador de ambliopia (cegueira legal) em um dos olhos a posse no cargo de agente de inspeção sanitária do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa). O relator do caso foi o ministro Felix Fischer, que reconheceu o direito líquido e certo do candidato à nomeação e posse no cargo pretendido entre as vagas reservadas a portadores de deficiência física.

Outra decisão significativa envolvendo deficiência física e concurso público aconteceu em junho de 2010. A Quinta Turma do STJ reconheceu o direito de um candidato, que não comprovou sua deficiência por meio de laudo pericial, à nomeação pela classificação geral do certame, uma vez que foi demonstrado que o cidadão não agiu de má-fé.

O candidato prestou concurso para o cargo de professor de Geografia do quadro do magistério do estado de Minas Gerais. Como possuía laudos médicos atestando sua condição de deficiente por causa das sequelas (perda de um terço dos movimentos) deixadas por um acidente de carro, o rapaz concorreu à vaga destinada aos portadores de deficiência, ficando em primeiro lugar. Entretanto, a perícia do concurso não reconheceu a deficiência, entendendo que as limitações não se enquadrariam para tal fim. O candidato, então, passou a esperar sua nomeação pela classificação geral (31º), mas descobriu que a administração já havia nomeado o 32º, rompendo a ordem classificatória.

Inconformado, o candidato recorreu ao STJ, alegando que “a reserva de vaga para portadores de deficiência cria uma lista especial, mas não pode excluir a pessoa da classificação geral”. A Quinta Turma aceitou a tese em defesa do professor com base no voto do ministro Arnaldo Esteves Lima: “Os argumentos defendidos pela parte guardam perfeita compatibilidade com o escopo do certame público, que é de proporcionar a toda coletividade igualdade de condições, na medida de suas desigualdades, de ingresso no serviço público. Não parece lógico, portanto, que a Administração, seja por aparente lacuna legal ou por meio de edital de concurso, venha a impedir o exercício de um direito constitucionalmente assegurado, em face unicamente da escolha da interpretação restritiva, que não se compadece em nada com as regras constitucionais da isonomia e imparcialidade”.

Dignidade

Em 2009, o STJ manteve a condenação do apresentador Carlos Roberto Massa, o Ratinho, por ter veiculado em seu programa de televisão sucessivas matérias nas quais utilizava imagens de um deficiente físico M.J.P. A Terceira Turma rejeitou uma nova tentativa da defesa de rediscutir os valores da indenização, fixados pela Justiça estadual em R$ 120 mil corrigidos.

A série de matérias foi ao ar em 2000 e denunciava falsas curas de deficientes físicos em alguns cultos no país. Em uma das imagens veiculadas, apareceu M.J.P, que havia procurado a 3ª Igreja Presbiteriana Renovada para aliviar seu sofrimento, uma vez que é realmente portador de amiotropia espinhal progressiva, uma patologia neuromuscular degenerativa. A chamada do programa dizia: “Ex-mulher desmascara falso aleijado curado pelo pastor”.

Ratinho alegou que foi induzido a erro por uma mulher que se fez passar por esposa de M.J.P. Entretanto, o tribunal estadual entendeu que ele falhou em não empreender uma investigação séria, principalmente porque a matéria foi ao ar com imagens de pessoas sem identificação. A decisão ressaltou também que havia na matéria sensacionalismo ofensivo à dignidade da pessoa humana. “Não é possível que um apresentador de programa de televisão que se diz jornalista, possa divulgar imagens, alardear fatos, sem buscar na fonte sua autenticidade.”

Isenção

Algumas decisões importantes do STJ garantem isenção de tarifas e impostos para os deficientes físicos. Em 2007, a Primeira Turma do STJ reconheceu a legalidade de duas leis municipais da cidade de Mogi Guaçu (SP). Nelas, idosos, pensionistas, aposentados e deficientes são isentos de pagar passagens de ônibus, assim como os deficientes podem embarcar e desembarcar fora dos pontos de parada convencionais.

O Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de São Paulo (Setpesp) recorreu ao STJ, alegando que a lei proposta pelo legislativo local, isentando os deficientes do pagamento da tarifa de ônibus, feriria o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão do serviço público. Entretanto, o ministro Francisco Falcão, relator do processo, destacou que as duas leis municipais foram consideradas constitucionais pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). E concluiu: “Não se vislumbra nenhum aumento da despesa pública, mas tão somente o atendimento à virtude da solidariedade humana”.

O Tribunal da Cidadania também permitiu à M.C.R. isenção do IPI na compra de um automóvel para que terceiros pudessem conduzi-la até a faculdade. De acordo com a Lei n. 8.989/1995, o benefício de isenção fiscal na compra de veículos não poderia ser estendido a terceiros. Todavia, com o entendimento do STJ, o artigo 1º dessa lei não pode ser mais aplicado, especialmente depois da edição da Lei n. 10.754/2003. A cidadã que recorreu ao STJ tem esclerose muscular progressiva, o que a impede de dirigir qualquer tipo de veículo, mas, ainda assim, a Receita Federal de Uberlândia (MG) negou o pedido de isenção de IPI.

Aqui no STJ, os ministros da Primeira Turma atenderam os argumentos em defesa da cidadã, salientando que havia ficado suficientemente esclarecido que ela precisava de um carro para exercer suas atividades acadêmicas de aula de mestrado em Psicologia. O relator do caso, ministro Luiz Fux, fez questão de mencionar o estudo do procurador da República Marlon Alberto Weichert sobre a situação dos deficientes físicos no Brasil: “Se houvesse um sistema de transporte público acessível e um tratamento urbanístico de eliminação de barreiras arquitetônicas, o incentivo à aquisição de veículos com isenção poderia soar como privilégio. Mas a realidade é diferente. O benefício fiscal é o único paliativo posto à disposição de ir e vir”.

Um portador de deficiência física – em virtude de um acidente de trabalho – obteve nesta Corte Superior o direito de acumular o auxílio-suplementar com os proventos de aposentadoria por invalidez, concedida na vigência da Lei n. 8.213/1991. O INSS pretendia modificar o entendimento relativo à acumulação, porém o ministro Gilson Dipp, relator do processo na Quinta Turma, afirmou que a autarquia não tinha razão nesse caso.

O ministro Dipp esclareceu que, após a publicação da referida lei, o requisito incapacitante que proporcionaria a concessão de auxílio-suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente, conforme prescreve o artigo 86. Neste contexto, sobrevindo a aposentadoria já na vigência desta lei, e antes da Lei n. 9.528/1997, que passou a proibir a acumulação, o segurado pode acumular o auxílio-suplementar com a aposentadoria por invalidez. Essa orientação tem respaldo no caráter social e de ordem pública da lei acidentária. O julgamento aconteceu em 2002.

Pluralidade

Uma já distante decisão de 1999 preconizava a posição do STJ em defesa da cidadania plena dos portadores de deficiência. Quando a maior parte dos edifícios públicos e privados nem sequer pensavam na possibilidade de adaptar suas instalações para receber deficientes físicos, a Primeira Turma do Tribunal determinou que a Assembleia Legislativa de São Paulo modificasse sua estrutura arquitetônica para que a deputada estadual Célia Camargo Leão Edelmuth pudesse ter acesso à tribuna parlamentar.

A então deputada, que é cadeirante, ingressou com um processo contra o presidente da Assembleia, pois já havia solicitado reiteradas vezes a adaptação da tribuna a fim de que pudesse discursar como os seus pares. Todavia, o presidente à época argumentou que a lei assegurava somente o acesso a logradouros e edifícios públicos, e não a uma parte deles.

No entanto, o relator do processo, ministro José Delgado, enumerou mais de dez motivos que garantiam à deputada o direito de acesso à tribuna: “Não é suficiente que a deputada discurse do local onde se encontra, quando ela tem os mesmos direitos dos outros parlamentares. Deve-se abandonar a ideia de desenhar e projetar obras para homens perfeitos. A nossa sociedade é plural”. Nesse julgamento histórico, a Primeira Turma firmou o entendimento de que o deficiente tem acesso à totalidade de todos os edifícios e logradouros públicos.

E hoje, uma década depois, o plenário da Câmara dos Deputados está concluindo a reforma que permitirá aos recém-eleitos parlamentares cadeirantes acesso à tribuna mais importante do Brasil. Aos poucos, a poeira assentada na palavra acessibilidade dá lugar ao pó das construções de rampas que dão cidadania a milhares de brasileiros.

Fonte: STJ

O papel desempenhado pela conciliação dentro do sistema processual tradicional sempre foi muito tímido, talvez pela grande influência da cultura do litígio. Nesse sentido é o entendimento de Elena Highton:

“Hay una cultura del litigio enraizada en la sociedad actual, que debe ser revertida si deseamos una justicia mejor y una sociedad também mejor, y lo que permite clasificar a una cultura como litigiosa no es, propiamente, el numero de conflictos que presenta, sino la tendencia a resolver esos conflictos bajo la forma adversarial del litigio”. (1)

A conciliação no processo civil, por exemplo, se resumia, quando muito, a um mero e às vezes inaudível questionário do magistrado antes do início das audiências.

Ante a permanência dos vínculos das relações que geram os conflitos, desde a Lei de Pequenas Causas vem se tentando reabilitar formas de composição de conflito mais adequadas ao que se denomina de Justiça coexistencial, ou conciliativa, que “(…) deve ser perseguida quando esta possa revelar-se, também no plano qualitativo, não já um second best, mas também melhor do que a Justiça ordinária contenciosa”. (2)

Na conciliação as partes têm uma posição mais proeminente, devido a participarem da solução do conflito. Na verdade, a decisão é um compromisso cujos termos, com estímulo do conciliador, são produzidos pelos envolvidos. Trata-se de um método não adversarial, na medida em que as partes atuam juntas e de forma cooperativa.

A conciliação objetiva que as partes possam reconhecer os limites do conflito e encontrar uma solução conjunta. Pode ocorrer o atendimento pleno direito do autor, parcial, ou mesmo não haver atendimento do direito deste. A necessidade da superação do ranço de uma mentalidade conservadora na apreciação dos novos instrumentos de realização e efetivação de cidadania se afigura um grande desafio.

Não perceber as novas potencialidades dos Juizados Especiais constitui uma verdadeira contramarcha ao processo de universalização do acesso adequado à Justiça. Portanto, a conciliação representa estratégia de atuação que leva as próprias partes a encontrarem a melhor solução para o litígio, cabendo ao juiz, togado ou não, e ao conciliador informarem às partes a importância e as vantagens positivas desse instituto.

Com efeito, a Lei no 9.099/95 valoriza a conciliação (art. 21/26 e 57), não desejando uma tentativa pálida de acordo com a simples indagação às partes sobre a sua possibilidade. Muito mais do que isso, pretende uma interação entre as partes com o conciliador ou juiz, desarmando os espíritos, apresentando caminhos e sugestões para o deslinde da controvérsia, numa participação efetiva em busca da pacificação social.

Deve, pois, não só o conciliador mas também o juiz, atentar sempre para o espírito de conciliação imposto pela lei. Na conciliação, não há uma solução ditatorialmente imposta, as partes, em consenso, encontram um caminho para a resolução do conflito.

Trata-se de uma mudança não só de comportamento, mas também de mentalidade. O órgão que representa a Justiça sai de sua posição inerte e, mantendo evidentemente a igualdade das partes, formula hipóteses, sugere formas de composição do litígio, adverte para os riscos em caso de prosseguimento do pleito, enfim, exerce atuação preponderante no caminho para o entendimento das partes.

Oriana Piske é Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Pós-graduação em: Teoria da Constituição; Direito do Trabalho; e Direito Civil pelo CESAP – UniCEUB.
Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).

(1) HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1995. p. 24.
(2) CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à Justiça e a função do jurista em nossa época. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB, 13, Anais. Belo Horizonte: OAB, 1990. p. 115-130.

REFERÊNCIAS

CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à Justiça e a função do jurista em nossa época. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB, 13, Anais. Belo Horizonte: OAB, 1990. p. 115-130.

CARDOSO, Antônio Pessoa. Justiça alternativa: Juizados Especiais. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1996. p. 95.

COSTA E FONSECA, Ana Carolina da. Considerações sobre Juizados Especiais. Revista dos Juizados Especiais, Doutrina – Jurisprudência, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 28-29, abr./ago., 2000, p. 32.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei no 9.099, de 26.09.1995. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. p. 62.

HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1995. p. 24.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p.27.

SALOMÃO, Luis Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais Cíveis. Rio de Janeiro: Destaque, 1997. p. 42.

Autor: Oriana Piske

Fonte: TJDFT

A filosofia pragmática visa situar o pensamento filosófico mais próximo dos problemas práticos por considerar que o homem e o mundo constituem uma unidade. A experiência autêntica é a história desta unidade, exclui a possibilidade de o homem, de qualquer modo ou em alguma atividade, quer seja a arte, a ciência ou a filosofia, poder ser espectador desinteressado do mundo, sem ver-se envolvido nas suas vicissitudes(1). Não seria diferente com relação ao Direito, encarado como instituição humana, surgido de necessidades humanas, a exigirem sempre uma solução prática para os conflitos.

A pragmática, projetada ao Direito, permite compreender que a ideologia é um fator indissociável da estrutura conceitual explicitada nas formas gerais. A análise pragmática é um bom instrumento para a formação de juristas críticos, que não realizem leituras ingênuas e epidérmicas das normas, mas que tentem descobrir as conexões entre as palavras da lei e os fatores políticos e ideológicos que produzem e determinam suas funções na sociedade.

Ressalte-se que não se pode fazer ciência social ou jurídica sem sentido histórico, experiencial, sem nenhum compromisso direto com as condições materiais da sociedade e com os processos nos quais os atores sociais estão inseridos. Ao nosso entender, o eixo central do pragmatismo, numa concepção interpretativa do Direito, é no sentido de que as decisões sejam tomadas observando suas conseqüências e efeitos práticos, desenvolvendo uma prudência, visando harmonizar os valores da sociedade.

A filosofia pragmática vem contribuindo fortemente para uma compreensão ativa da prática judicial, desenvolvendo um pragmatismo jurídico. Este é considerado um paradigma do direito contemporâneo ao procurar situar-se diante das mudanças nos hábitos sociais através de decisões que buscam sopesar o momento histórico-social em que são proferidas.

O pragmatismo não é uma teoria do Direito, mas sim uma teoria sobre como usar teoria. Pensar o Direito sob a ótica pragmatista, implica compreendê-lo em termos comportamentais, como a atividade dos juízes. O juiz pragmatista avaliará comparativamente diversas hipóteses de resolução de um caso concreto tendo em vista as suas conseqüências. De todas as possibilidades de decisão, ele tentará supor conseqüências e, do confronto destas, escolherá a que lhe parecer melhor, aquela que melhor corresponder às necessidades humanas e sociais. Ele não se fecha dentro de seu próprio sistema, ou subsistema jurídico, pois a concepção pragmatista de Direito implica a adoção de recursos não jurídicos em sua aplicação e contribuições de outras disciplinas em sua elaboração.

O pragmatismo jurídico é também um modo de desempenhar a própria prática e cabe ressaltar que a hermenêutica adota o papel de motor do processo jurídico: ela é o pressuposto da discussão. Neste sentido, Boaventura de Souza Santos, entende que

“a dimensão hermenêutica visa compreender e desvelar a ininteligibilidade social que rodeia e se interpenetra nas ciências sociais, elas que são, na sociedade contemporânea, instrumentos privilegiados de intelegibilidade sobre o social. A compreensão do real social proporcionada pelas ciências sociais só é possível na medida em que estas se autocompreendem nessa prática e nô-la desenvolvem, duplamente transparente, a nós que somos o princípio e o fim de tudo o que se diz sobre o mundo. A reflexão hermenêutica permite assim romper o círculo vicioso do objeto-sujeito-objeto, ampliando o campo da compreensão, da comensurabilidade e, portanto, da intersubjetividade, e por essa via vai ganhando para o diálogo eu/nós-tu/vós o que agora não é mais que uma relação mecânica eu/nós-eles/coisas.”(2)

O direito, em toda a sua complexidade, requer a tarefa do convencimento a respeito de certas situações, o que o torna eminentemente argumentativo e hermenêutico. A retórica exerce papel fundamental enquanto processo argumentativo que, ao articular discursivamente valores, tem por escopo a persuasão dos destinatários da decisão jurídica no que concerne à razoabilidade da interpretação prevalecente(3).

Necessita-se introduzir na análise discursiva, também, uma Semiologia que procure refletir sobre a complexidade sociopolítica dos fenômenos das significações jurídicas, ideológicas e filosóficas. Afinal, o Direito ocorre na sociedade, tanto no estrato do real concreto, na medida em que os indivíduos em comunidade necessitam de regras de convivência, quanto no estrato da representação dessa realidade. Com efeito, é de fundamental importância que a especialização dos juristas seja complementada com novas sínteses que permitam obter as perspectivas necessárias para a concretização do Direito, dentre elas a concepção filosófico-pragmática.

Oriana Piske é Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
Pós-graduação em: Teoria da Constituição; Direito do Trabalho; e Direito Civil pelo CESAP – UniCEUB.
Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA).

(1) ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia. 4. ed. Lisboa: Presença, 2000. p. 43.
(2) SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989. p. 16.
(3) PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madri: Editorial Civitas, 1988.

REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia. 4. ed. Lisboa: Presença, 2000.

MURPHY, John. O pragmatismo: de Peirce a Davidson. Porto: ASA, 1993.

PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madri: Editorial Civitas, 1988.

POGREBINSCHI, Thamy. Ativismo Judicial e Direito: considerações sobre o debate contemporâneo. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 17, ago./dez. 2000.

RÊGO, George Browne. Considerações sumárias sobre os conceitos de experiência e pensamento reflexivo na filosofia de Dewey. Revista de Cultura, Estudos Universitários, Recife, v. 19, n. 1, jul./dez., 2001, p. 125.

RORTY, Richard. A filosofia e o espelho da natureza. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989.

VASCONCELOS, Pedro Carlos Bacelar de. Teoria geral do controlo jurídico do poder público. Lisboa: Cosmos, 1996.

Autor: Oriana Piske

Fonte: TJDFT