MÃES ADOTIVAS – Apesar de protegidas por Lei 12.010, mães adotivas são discriminadas pelo regime previdenciário brasileiro

MÃES ADOTIVAS – Apesar de protegidas por Lei 12.010, mães adotivas são discriminadas pelo regime previdenciário brasileiro
abril 01 12:00 2011 Imprimir este Artigo
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Apesar de protegidas por Lei 12.010, mães adotivas são discriminadas pelo regime previdenciário brasileiro

A Lei 12.010, de 2009, trouxe uma contribuição especial às mães adotivas do país. Essa lei revogou os parágrafos 1.º, 2.º e 3.º, do artigo 392- A, da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), extinguindo a regra de escalonamento segundo a qual, a depender da idade da criança, o período de licença-maternidade iria de 30 a 120 dias.

Atualmente, pela CLT, a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, terá direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e salário. Igualmente como acontece com a empregada gestante.

“Como a redação da lei 12.010, utilizou o termo ‘criança’, a empregada que adotar ou obtiver guarda de menor que tenha entre 1 dia a 11 anos 11 meses e 29 dias, terá igualmente o direito a 120 dias de licença-maternidade”, explicar o previdenciarista Humberto Tommasi.

Enquanto a lei celetista avançou no direito das adotantes, o mesmo não ocorreu com Lei de Benefícios da Previdência Social, que, em seu art. 71-A (incluído pela lei 10.421, de 15.04.2002), estabelece para as seguradas a regra de escalonamento segundo a qual, de acordo com a idade da criança, o salário-maternidade é concedido pelo período de 30 a 120 dias.

Exemplificando: se a criança tiver até 1 ano de idade, o período do salário-maternidade é de 120 dias; se a criança tiver entre 1 e 4 anos de idade, o período é de 60 dias; e se a criança tiver de 4 e 8 anos de idade, o período é de 30 dias. Observa-se que a norma não se refere ao período quando a criança tem entre 8 e 11 anos.

Segundo Tommasi, “a legislação previdenciária fere a isonomia e prevê lapso de tempo diferenciado para a mãe biológica e mãe adotante, sendo que a primeira tem período de benefício fixado em 120 dias e a última, tem período de benefício variável de 120 a 30 dias, conforme a idade da criança”.

Na ocorrência de adoção ou obtenção de guarda judicial para fins de adoção, a empregada fará jus a 120 dias de licença (garantia trabalhista), entretanto, o benefício previdenciário (salário-maternidade) estabelece o número de dias fixado conforme a idade da criança.

Quando se discute quem deveria garantir o direito da mãe adotante, a Constituição prevê que é da Previdência Social o encargo de zelar pela maternidade. “Mas o dever de pagar pelo tempo excedente não previsto pela Previdência, acaba recaindo sobre o empregador, que é o beneficiário direto do serviço que a mãe adotante presta. Ao assumir o ônus, ou mesmo efetuar o pagamento, o empregador poderá buscar a compensação de forma administrativa ou judicial junto ao INSS”, explica Tommasi.

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  1. ANA BEATRIZ MACHADO ALVES BARRETO
    agosto 07, 09:52 #1 ANA BEATRIZ MACHADO ALVES BARRETO

    Gostaria de saber se a Lei 12.010/2009 estende os direitos de prorrogação do prazo de Licença Maternidade para 120 dias também para as servidoras federais estatutárias. Acabei de adotar um filho de 4 anos e a instituição de ensino da qual sou professora estatutária (Instituto Federal Fluminense) me informou que eu só tenho direito a 30 dias prorrogáveis por mais 15 de acordo com o decreto nº 6.690/2008 da Presidência da República. Segundo o setor de Recursos Humanos da instituição, como não sou regida pela CLT, não faço jus aos benefícios da Lei 12.010/2009.
    Gostaria, se possível, que me dessem uma orientação.
    Obrigada,
    Ana Beatriz

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    • direitolegal
      agosto 10, 20:27 direitolegal Autor

      Boa noite,

      Como o caput do art. 392-A da CLT não foi alterado e como o salário-maternidade preconizado pela Lei nº 8.213/1991 é devido no período da licença-maternidade, conclui-se que a mãe adotante tem direito ao período estipulado no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991. Portanto, enquanto não houver alteração na legislação previdenciária e na CF (art. 7º, XVIII), igualando a mãe adotante à mãe gestante, com a concessão dos 120 dias, devemos seguir os períodos ínsitos no art. 71-A da Lei nº 8.213/1991, levando-se em consideração a idade da criança.

      O art. 71-A da Lei nº 8.213/1991 determina que:
      Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)

      Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003).

      A Lei nº 11.770/2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã com o fim de prorrogar por mais 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da CF/88.

      Já, o Decreto nº 6.690/2008 instituiu este Programa no “…âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional…” (art. 1º).
      O art. 2º do Decreto nº 6.690/2008 diz expressamente que

      “Serão beneficiadas pelo Programa de Prorrogação da Licença à Gestante e à Adotante as servidoras públicas federais lotadas ou em exercício nos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional”.

      Se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença. Se a criança tiver mais de 1 ( um) ano de idade, serão concedidos 30 (trinta) dias de licença. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) estabelece em seu art. 1º que criança é a pessoa com até 12 (doze) anos de idade. A servidora poderá requerer a prorrogação da licença à adotante, desde de que o faça até o final do primeiro mês após o Termo de Adoção/Guarda. A prorrogação será de: quarenta e cinco dias, no caso de criança de até um ano de idade; quinze dias, no caso de criança com mais de um ano de idade.

      Isabel Sander

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