Desa. Vera Lúcia Freire de Carvalho desproveu decisão do juiz Eduardo Carvalho da 10ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

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dezembro 12 14:48 2011 Imprimir este Artigo
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Inteiro teor da decisão:

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014073-79.2011.805.0000 – 0, DE SALVADOR

Agravante: MUNICÍPIO DO SALVADOR

Procuradora do Município: Flavia Cardoso Borges

Agravada: GISA CAR SERVIÇOS E REPRESENTAÇÕES LTDA.

Advogados: Luiz Flávio Falcão Silva e outros

Relatora: Desa. Vera Lúcia Freire de Carvalho

DECISÃO

1.O Município de Salvador interpôs o presente recurso de Agravo de Instrumento contra decisão do Juiz da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0194213-47.2007.805.0001, que o Agravante move contra Gisa Car Serviços e Representações Ltda.

Consta dos autos que, no curso do feito originário, diante da presunção de que a Executada/Agravada teria sido dissolvida irregularmente, pois que sem a comunicação ao Fisco Municipal e sem a quitação da dívida tributária exeqüenda, o Agravante requereu o redirecionamento da execução fiscal para os sócios da Agravada.

Contudo, expondo o entendimento de que “para que fosse possível o redirecionamento” da execução fiscal, “necessário seria que o nome do sócio da Executada constasse da CDA que instruiu a inicial, o que não é o caso dos autos”, o Juízo a quo indeferiu a pretensão.

Inconformado, o Município Exeqüente interpôs este Agravo, fundando as suas razões nas alegações, aqui sintetizadas (i) de incidência, na hipótese, do enunciado da Súmula 435, do STJ, pelo qual “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”, isso em face da certidão passada pelo Oficial de Justiça que funciona no feito, de que a Empresa Executada teria deixado de exercer suas atividades no endereço constante do seu cadastro perante o Fisco Municipal; e (ii) de que no caso vertente a relação jurídica entre a Municipalidade e os sócios da Executada/Agravada, na condição de responsáveis tributários nos moldes dos arts. 134, VII, e 135, I, do CTN, somente nasce com a prática do ato ilegal de liquidação irregular da empresa, haja vista que antes disso a obrigação tributária somente existe entre Município e pessoa jurídica, é dizer, não havia, à época do lançamento tributário e da subseqüente emissão da CDA, motivo fático e jurídico para executar os sócios, os quais, até então, se afiguravam partes ilegítimas para integrar o pólo passivo da ação primitiva.

Com tais ponderações, pede a reforma da decisão objurgada, com a determinação do redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios da Agravada (fls. 02/09).

2.O denominado efeito ativo do agravo, derivado da interpretação sistêmica e teleológica do artigo 558, do CPC, consiste na faculdade que tem o relator de substituir uma decisão denegatória por outra concessiva, i.e., uma vez indeferida a pretensão liminar pelo Juízo de Primeiro Grau, pode o relator, em sede de agravo, antecipar-se à Turma para, monocraticamente, suspender a eficácia da decisão agravada e, ao mesmo tempo, deferir o pedido de liminar, convertendo o conteúdo do provimento, de indeferitório em deferitório.

2.1.Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, e possível o redirecionamento da execução fiscal para responsabilização do sócio-administrador, no caso de dissolução irregular da empresa, uma vez que é dever do sócio responsável pela administração, quando ocorrida a cessação definitiva das atividades da pessoa jurídica, promover-lhe a regular liquidação – vale dizer, realizando o ativo, pagando o passivo e rateando o remanescente entre os sócios ou os acionistas –, o que não ocorre quando a empresa liquidanda (ou liquidada) deixa de satisfazer o seu passivo fiscal.

No mesmo passo, o STJ pacificou o entendimento, consagrado no enunciado da sua Súmula 435, pelo qual “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Ora, no caso presente, a certidão de fl. 32v., passadas pelo Oficial de Justiça que labora no feito principal, informa que a empresa executada não mais funciona no endereço do seu domicílio, pelo que, em princípio, tomando por base a declaração do meirinho, é possível reconhecer a existência de indícios de que a empresa encerrou suas atividades sem as formalidades legais, não possuindo bens passíveis de serem penhorados para satisfação do crédito tributário exeqüendo, circunstância que, de acordo com o entendimento jurisprudencial sumulado do STJ, acima referido, conduz à presunção de dissolução irregular dos bens da empresa, apta a autorizar o redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa do sócio-gerente.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – NOME DO SÓCIO NÃO CONSTANTE DA CDA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – Não constando da CDA o nome do sócio que se pretende incluir no pólo passivo da execução, para fins de responsabilização pela dívida fiscal compete ao exequente comprovar que agiu o sócio com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Precedentes. – Caso que o exequente trouxe aos autos elementos suficientes a se concluir pela dissolução irregular da empresa executada, afigurando-se legítima a inclusão dos representantes legais no pólo passivo da execução. Precedentes. – Agravo provido. (TRF 3ª R. – AI 2010.03.00.038455-3/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 02.06.2011 – p. 425).

Ressalte-se, por oportuno, que, no caso vertente, é a circunstância de a Empresa Executada ter sido dissolvida de forma irregular – à luz do enunciado da Súmula 435, do STJ – que legitima o redirecionamento da execução fiscal para o representante legal, ainda que o nome deste não conste da CDA, porquanto caracteriza infração de lei, revelando um dos requisitos alternativamente exigidos pelo art. 135, do CTN, para a admissão do redirecionamento.

Note-se que, no referido dispositivo, foi grafada a expressão “ou” – a reclamar a configuração de apenas um dos requisitos previstos na norma –, ao invés de “e” – que exigiria a conjugação dos requisitos listados no texto legal:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (Grifei).

A matéria é, inclusive, objeto de recurso repetitivo, e está dissecada no aresto que se segue, extraído da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

197000001998 – “TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A INEXISTÊNCIA DE FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE EXECUTADA NOS ENDEREÇOS INDICADOS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SÓCIO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL DA SOCIEDADE – INOCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO DO ART 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – 1. A responsabilidade pessoal do sócio funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa (REsp 1101728/SP, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23.03.2009) 2. ‘A certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa’ (Precedentes: REsp 1144607/MG, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 20.04.2010, DJe 29.04.2010; AgRg-Ag 1113154/RJ, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 15.04.2010, DJe 05.05.2010; AgRg-Ag 1229438/RS, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 23.03.2010, DJe 20.04.2010; REsp 513.912/MG, 2ª T., Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 01.08.2005). 3. In casu, há, nos autos, robustos indícios da ocorrência de dissolução irregular da empresa, consoante se dessume das certidões do Oficial de Justiça, às fls. e-STJ 101 e 123, que diligenciou duas vezes, com o objetivo de localizar a empresa recorrente, verbis: ‘Certifico e dou fé, em resposta ao despacho de fls., o endereço pertencente a Bermatex Com. Imp. Têxtil Ltda., era Rua Martins Bastos, 284, cujo local está fechado, não funcionando a referida empresa na Avenida Assis Brasil, 6203, sala 504; após fechada, a executada era o local onde o representante da executada era encontrado (escritório). Atualmente, onde foi encontrado o representante da empresa e efetivada a citação foi na Rua Correa Mello, 320 – empresa funcionando é a Supertêxtil, onde o representante Mario Cesino de Medeiros é encontrado’. ‘Certifico e dou fé que, em cumprimento ao presente, diligenciei na Rua Xavier de Carvalho, 11 e verifiquei que inicia a rua no nº 6, 12, 14, 18, e, no lado ímpar, em um shopping com o nº 9, sendo encontrada ali a Casa Paroquial, Ótica Sarandi e Loja Vitória, após os nºs 54 e 66. Nos arredores a executada é desconhecida’. 4. Doutrina abalizada situa a dissolução irregular como hipótese de infração à lei, contida no caput do art. 135 do CTN, que prescreve as condutas dolosas ensejadoras da responsabilidade pessoal do agente, litteris: ‘A lei referida no art. 135 do Código Tributário Nacional é a lei que rege as ações da pessoa referida. Assim, como o inciso I do artigo em evidência traz para sua guarda todos os sujeitos referidos no artigo anterior, teremos que a lei será a do pátrio poder para os pais, a da tutela e curatela para os tutores e curadores, a da administração civil de bens de terceiros para os administradores civis, a do inventário para os inventariantes, a da falência e da concordata para síndicos e comissários, a dos registros públicos para os tabeliães, escrivães e demais serventuários de cartórios, a comercial para dissolução de pessoas jurídicas e para os sócios no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Para os demais, aqueles arrolados nos outros incisos do art. 135, será também sua lei de regência. Assim, para os administradores de empresas (gerentes, diretores, etc.), será a lei comercial. […] E infração de lei? É qualquer conduta contrária a qualquer norma? Queremos crer que não. É infração à legislação societária, na mesma linha dos outros elementos do artigo. Um caso sempre lembrado de infração de lei é o da dissolução irregular da sociedade, ou o funcionamento de sociedade de fato (não registrada nos órgãos competentes)’ (BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária. São Paulo: Dialética, 2000. p. 176/178). 5. Destarte, a liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, uma vez que o administrador que assim procede age em infração à lei comercial, incorrendo no item III do art. 135 do CTN, ressoando inequívoca a possibilidade de redirecionamento da execução para o sócio-gerente, com a inversão do ônus da prova (Precedente: AgRg-REsp 1085943/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 01.09.2009, DJe 18.09.2009). 6. Não obstante, e aqui reside o cerne da presente controvérsia, verifica-se que o Juízo singular, deferindo o pedido de redirecionamento da execução por dissolução irregular da empresa executada, não se manifestou acerca da recusa, pela Fazenda Estadual, do bem imóvel nomeado à penhora pela sociedade executada, o que deu ensejo à insurgência dos recorrentes, no sentido da inocorrência da necessária comprovação, pela exequente, da insuficiência dos bens da empresa para garantir a execução, o que, a priori, impediria a deflagração da responsabilidade do ex-sócio, porquanto milita a seu favor a regra de que os bens da sociedade executada hão que ser excutidos em primeiro lugar, haja vista tratar-se de responsabilidade subsidiária; por isso que a referida decisão seria nula, bem como todos os atos subsequentes. 7. A dicção do caput do art. 135 do CTN deixa entrever que a responsabilidade do diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, pela prática de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, é de natureza pessoal, verbis: ‘Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado’. 8. Precedentes: AgRg-Ag 1261429/BA, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 13.04.2010, DJe 23.04.2010; AgRg-REsp 1160981/MG, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 04.03.2010, DJe 22.03.2010; EDcl-REsp 888.239/RS, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.04.2009, DJe 13.05.2009; AgRg-REsp 570.096/SC, 2ª T., Relª Min. Eliana Calmon, J. 19.12.2003, DJ 10.05.2004; AgRg-REsp 175.426/SC, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, J. 03.05.2001, DJ 24.09.2001; REsp 121.021/PR, 2ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, J. 15.08.2000, DJ 11.09.2000; REsp 9.245/SP, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, J. 18.09.1995, DJ 16.10.1995; REsp 7.704/SP, 2ª T., Rel. Min. José de Jesus Filho, J. 05.10.1992, DJ 09.11.1992. 9. A inaplicação do art. 135, III, do CTN implica violação de cláusula de reserva de plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante nº 10, verbis: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte’. 10. Deveras, o efeito gerado pela responsabilidade pessoal reside na exclusão do sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, a empresa executada), que não mais será levado a responder pelo crédito tributário, tão logo seja comprovada qualquer das condutas dolosas previstas no art. 135 do CTN. 11. Doutrina abalizada diferencia a responsabilidade pessoal da subsidiária, no sentido de que: ‘Efeitos da responsabilidade tributária: Quanto aos efeitos podemos ter: […] – pessoalidade. b) responsabilidade pessoal, quando é exclusiva, sendo determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua responsabilização ao lado do contribuinte (arts. 130, 131, 132, 133, I e 135); subsidiariedade; c) responsabilidade subsidiária, quando se tenha de exigir primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133, II, 134)’ (PAULSEN, Leandro. Direito tributário, constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 922). ‘Lembremo-nos de que a dissolução irregular de uma empresa é infração à lei comercial, o que corrobora nosso entendimento de que a lei prevista no art. 135 do CTN é a lei que rege a conduta do responsabilizado (no caso da lei comercial). […] Observe-se, inclusive, que a tipificação de conduta do administrador ou sócio-gerente no art. 135 afasta, necessariamente, a pessoa jurídica do pólo passivo da relação processual de cobrança tributária. Em suma, o art. 135 retira a ‘solidariedade’ do art. 134. Aqui a responsabilidade se transfere inteiramente para os terceiros, liberando os seus dependentes e representados. A responsabilidade passa a ser pessoal, plena e exclusiva desses terceiros. Isto ocorrerá quando eles procederem com manifesta malícia (mala fides) contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto’ (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Obrigação tributária. Comentários ao Código Tributário Nacional, cit., p. 319) (BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária. São Paulo: Dialética, 2000. p. 184/185). 12. A responsabilidade por subsidiariedade resta conjurada e, por conseguinte, o benefício de ordem que lhe é característico (art. 4º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980), o qual é inextensível às hipóteses em que o Código Tributário Nacional ou o legislador ordinário estabelece responsabilidade pessoal do terceiro (consectariamente, excluindo a do próprio contribuinte), em razão do princípio da especialidade (lex specialis derrogat generalis), máxime à luz da Lei de Execução Fiscal encarta normas aplicáveis também à cobrança de dívidas não tributárias. 13. Com efeito, restando caracterizada, in casu, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente, ora recorrente, ressoa evidente a prescindibilidade de anulação da decisão que deferiu o redirecionamento da execução em virtude da comprovação da dissolução irregular da empresa, em virtude da inocorrência de prejuízo, que existiria tão somente na hipótese de responsabilidade subsidiária, situação que obstaria o redirecionamento, ante a subjacência da verificação da suficiência patrimonial da executada. Por isso que não merece reparo o acórdão recorrido, neste particular, ao desprezar a omissão do decisum do Juízo singular quanto à apreciação do pedido de recusa do bem nomeado à penhora pela empresa recorrente, concluindo que, litteris: ‘No caso, ante o teor da certidão de fls. 101 do Oficial de Justiça, era cabível o redirecionamento. A alegação de que há bens da sociedade suficientes para garantir a execução, por ora, não está comprovada. É certo que a agravante Bermatex Com. Imp. Têxtil Ltda. nomeou à penhora ‘uma fração de 1.760,3697 ha, correspondente a R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais), do imóvel registrado no Livro nº 02, Matrícula sob o nº 7.893, ficha 01, do Registro de Imóveis Circunscrição da Comarca de Canarana – Mato Grosso’. Todavia, houve recusa do agravado que não foi ainda apreciada em primeiro grau (fls. 37/38). Ausente, portanto, prova inequívoca da suficiência de bens para a satisfação da dívida, mostra-se precipitada sua exclusão da execução’. 14. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 15. Recurso especial desprovido.” (STJ – REsp 1.104.064 – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJe 14.12.2010).

2.2. Nada obstante, a responsabilização do sócio-gerente pelos débitos tributários da sociedade, quando não localizada esta ou inexistentes bens de sua propriedade passíveis de constrição judicial, é consectário das disposições do artigo 135, III, do CTN, que admite o redirecionamento da execução, tanto na hipótese da prática de “ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatuto social”, quanto nos casos de dissolução irregular da sociedade, ou, ainda, quando embora regularmente dissolvida a sociedade, haja indícios de dilapidação dolosa de seu patrimônio, promovida com o fim de inviabilizar a satisfação dos créditos tributários pendentes.

Em qualquer das hipóteses supra, contudo, impõe-se a observância do contraditório e do devido processo legal, abrindo-se a oportunidade para o sócio, pelas vias adequadas, afastar a sua responsabilidade.

3. Destarte, restando configurada a hipótese prevista no art. 557, § 1º-A, do CPC, que autoriza o relator a dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com jurisprudência dominante de Tribunal Superior, dou provimento parcial ao presente recurso instrumental para, reformando a decisão agravada, deferir o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente da empresa executada, devendo, contudo, a eventual constrição de bens do referido administrador ser precedida da oportunização para que os mesmos ofereçam as defesas que entenderem cabíveis.

Intimem-se.

Salvador, 04 de novembro de 2011.

Desa. Vera Lúcia Freire de Carvalho

Relatora

Fonte: DJE TJBA

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