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Justiça e seletividade das provas: são compatíveis?

Justiça e seletividade das provas: são compatíveis?

Marcelo Aith* e Antônio Aparecido Belarmino Júnior**

Conforme noticiado amplamente pela imprensa, a força-tarefa da Lava Jato deixou de incluiu na denúncia contra o ex-presidente Lula um diálogo interceptado no grampo telefônico que poderia dar voz à tese da defesa do político de que ele não tinha envolvimento com o apartamento tríplex em Guarujá (SP). Nesse trecho o Procurador da República Athayde Ribeiro Costa diz: “Pessoal, especialmente Deltan, temos que pensar bem se vamos utilizar esse diálogo da MARIUZA, objeto da interceptação. O diálogo pode encaixar na tese do LULA de que não quis o apartamento. Pode ser ruim para nós”.

Tais atitudes denotam absoluto desapreço à lealdade processual e um espírito punitivista exacerbado, contrário a missão constitucional estabelecida ao Ministério Público. Porém, essa sanha condenatória a qualquer custo, não é uma prerrogativa exclusiva dos procuradores lavajatista. Essa situação se torna ainda evidente e grave quando o Ministério Público é o responsável também pelas investigações preliminares. Isso mesmo: Ministério Público, responsável, constitucionalmente, por oferecer denúncia contra um investigado, pode realizar os atos apuratórios prévios, conforme preconizado pela Resolução 181 do Conselho Superior do Ministério Público. Haverá isenção nessas situações? Acaso tenha acesso a um elemento de informação que leve a não denunciar determinado investigado, levará isso em conta ou suprimirá?

A ex-Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo Dra. Luiza Nagib Eluf, ao abordar questões referentes à legitimidade dos Procedimentos de Investigação Criminal (PIC), fez o seguinte alerta:

“Acontece que, munidos da possibilidade de investigar, denunciar, processar e pedir a condenação de alguém, os representantes da nobre instituição do Ministério Público Federal, em determinados casos, passaram à margem de alguns princípios fundamentais da Justiça, tais como o direito à ampla defesa, à imparcialidade do agente público (apesar de ser parte no processo, a atuação do membro do MP deve ser isenta e ponderada, não se admitindo ideias preconcebidas ou empenho persecutório exacerbado), além dos direitos civis e dos direitos humanos previstos na Constituição federal”.

Cumpre destacar que o papel central do processo penal é de reconstruir, na medida do possível, a ocorrência de um determinado fato histórico. Ou seja, em síntese, o processo penal busca o conhecimento sobre os fatos, que são obtidos através da produção das provas. Assim, através das provas produzidas durante a instrução processual é que o julgador formará seu conhecimento sobre a veracidade ou não dos fatos apontados e decidirá pela absolvição ou condenação do acusado.

Parece de uma lógica rasteira e simplória o raciocínio acima deduzido e é, uma vez que a realidade processual não se apresenta com essa singeleza, especialmente quando o órgão acusatório (MP) é o responsável pelas investigações. Isso ocorre quando são instaurados, para apuração de fatos supostamente delitivos, os PIC.

Nos procedimentos, o Ministério Público promove, de per si, sem auxílio da polícia judiciária, a qual constitucionalmente tem essa função, as investigações para apuração de eventuais delitos. Presidindo as investigações – fase pré-processual – fica com a custódia das provas. Melhor dizendo, todos os elementos informativos obtidos pelo MP, sejam contra, sejam a favor do investigado, através, por exemplo, de interceptações telefônicas e telemáticas, de escutas ambientais ou de busca e apreensões, ficam na posse do órgão que irá formular a acusação. Com isso, poderia analisar, com cautela, e oferecer as denúncias apenas quando estiverem presentes os pressupostos processuais para isso. Mas é assim que ocorre?

Em algumas situações, infelizmente, para tristeza de Ulisses Guimaraes que lutou na constituinte pelo fortalecimento do Ministério Público, não é assim que acontece. Por vezes observamos que há uma seleção dos dados obtidos pelo MP nos PICs e lançados nos autos, o que dificulta absurdamente a defesa e impossibilita que o julgador conheça de todos os elementos de prova.

Com isso, além de impossibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa, tão caros no sistema processual penal, gera uma inequívoca quebra da paridade de armas, pois provas que levariam a inocência de um acusado são suprimidas para facilitar a condenação. Isso é justiça ou, parafraseando o Ministro Marco Aurélio Mello, é “justiçamento”?

Recentemente, no HC 452.992 – SP, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em voto da lavra da Eminente Ministra Laurita Vaz, reconheceu a seletividade das provas, ou seja, que o órgão de acusação, que foi o mesmo que conduziu as investigações no PIC, supriu provas relevantes para a correta compreensão e desfecho do processo criminal, senão vejamos:

Pois bem. A premissa legal da controvérsia é inequívoca: todos os elementos de informação coligidos na investigação, notadamente aqueles produzidos mediante quebra de sigilo bancário, fiscal, de dados telemático e de comunicações, devem estar à disposição não só do órgão acusador, mas também à Defesa.

Se é verdade que o Ministério Público, no exercício do ônus acusatório, tem a liberdade de, ao oferecer a denúncia, escolher livremente os elementos de informação que entender pertinentes à demonstração da justa causa, também é verdade que a Defesa, por paridade de armas, deve ter acesso, caso manifeste interesse, durante a instrução criminal, à integralidade do mesmo acervo informativo para exercer seu inarredável direito ao contraditório e à ampla defesa. (…)

Entretanto, a despeito de o MM. Juiz de primeiro grau ter afirmado que “todas as mídias existentes encontravam-se encartadas nos autos físicos e os advogados constituídos tiveram acesso a todas elas, pois levaram os autos (…)”, data maxima venia, não é o que se constata dos documentos indicados pelos Impetrantes e, de certa forma, do que se extrai das próprias informações prestadas pelo Magistrado.

(…) Ante o exposto, CONCEDO EM PARTE a ordem de habeas corpus para, em relação ao ora Paciente, anular os atos de instrução da Ação Penal …

No caso acima, o STJ corrigiu um grave cerceamento defesa e deixou evidente que, embora o Ministério Público possa escolher os elementos de informação que entender pertinentes, não pode, como titular da investigação – nas hipóteses das investigações ocorrem através de Procedimentos de Investigação Criminal – deixar de trazer aos autos todos os elementos de informações colhidos na fase pré-processual, sob pena de flagrante cerceamento de defesa e quebra da paridade de armas.

Oxalá todos os acusados tivessem a chance de ter uma defesa primorosa como a realizada no referido habeas corpus, mas a realidade da esmagadora maioria dos acusados não é essa e, infelizmente, acabam reféns da tirania acusatória. Até quando esses abusos de poder perpetuarão?

*Marcelo Aith é advogado, especialista em “Blaqueo de capitales” pela Universidade de Salamanca – Espanha e professor convidado na pós-graduação de Direito Militar da Escola Paulista de Direito (EDP)

**Antônio Aparecido Belarmino Júnior é advogado, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas no Estado de São Paulo (ABRACRIM – SP), pós-graduado em Ciências Criminais pela FDRP/USP, mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais pela Universidade de Sevilha – Espanha e coordenador da Pós-Graduação em Direito Penal da Faculdade FGP

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