Segunda Instância

Desª. Cynthia Maria Pina Resende desconstituí decisão do juiz Benício Mascarenhas Neto da 26ª Vara Cível de Salvador

Por possuir papel tão significativo, tendo em vista que se trata de um ato jurisdicional pelo qual o juiz se pronuncia “com vistas ao proferimento de um ato-fim que solucione o conflito de interesses ou litígio”, conforme expõe Antônio Cláudio Costa Machado (2006, p.220), a sentença deve respeitar os requisitos essenciais e condições intrínsecas prescritas pela legislação nacional no art. 458 do Código de Processo Civil e na Constituição Federal no art. 93, IX, principalmente, para que possa produzir sem maiores conflitos os seus efeitos

SALVADOR – O ilustre Dr. José Antonio Maia, um dos mais  rigorosos defensores da lisura e ética no Poder Judiciário da Bahia e assíduo freqüentador da Corregedoria Nacional de Justiça em Brasília, afirma que o mais atual e continuado caso de má prestação jurisdicional na comarca de Salvador, acontece na 26ª Vara das Relações de Consumo de Salvador, cujo titular é o Magistrado Benício Mascarenhas Neto, que tem cometido uma série de diatribes “contra legen”, objeto de revisão do TJBA, como é público e notório nas publicações do DJE da Bahia. Para comprovar, é só acompanhar as decisões que vertem do TJBA nos recursos interpostos contra as indigentes decisões teratológicas lavradas pelo insigne Magistrado.

A falta de empenho de juízes e de suas assessorias para prestar à sociedade uma Justiça célere e eficaz, tem mostrado um desserviço na prestação jurisdicional, quando deveria, por dever, conhecer as regras inerentes de sua atividade – o conhecimento e atualização plena  das regras processuais – para então decidir de forma correta os conflitos sociais a ele confiado. Ao desconhecer repetidas vezes regras básicas como a do § 1º do referido art. 4º da Lei nº 1.060/50, onde a presunção de pobreza é juris tantum, com a devida vênia, temos aí uma flagrante revelação de sua incapacidade de continuar julgando. Soa-me como descaso e desrespeito ao jurisdicionado. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece que nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. É, portanto, dever constitucional. O Estado possui, portanto, o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos, concretizadas pelos juízes.

Esta atividade estatal possui como objetivo, dentre outros, a pacificação social e a realização da justiça. Entretanto, como diariamente publicado pelo Diário de Justiça Eletrônicos da Bahia, nos deparamos com situações em que o Poder Judiciário se distancia de efetivar a pacificação social e a realização da justiça, sendo o próprio Judiciário o lesador ou ameaçador dos direitos dos cidadãos.  Até o momento, não existem soluções jurídicas efetivas que possam socorrer aqueles que se deparam com esse verdadeiro paradoxo jurídico. Não são raras as situações em que Judiciário atua acima da Lei, perpetrando as mais absurdas decisões, sem nenhum compromisso com a dignidade que deve nortear esta carreira jurídica. Caso recente em decisão descurada do Bel. Benício Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador, e desprovida pelo TJBA, levou uma assistida de Defensoria Pública da Bahia a perder um imóvel de 190 m2 em Stela Mares, bairro de Salvador (BA) totalmente demolido com amparo nas benesses daquela Registra-se casos de má prestação jurisdicional na comarca de Salvador, a maior delas acontece na 26ª Vara das Relações de Consumo de Salvador, cujo titular é o Magistrado Benício Mascarenhas Neto, que tem cometido uma série de diatribes “contra legen”, objeto de revisão do TJBA, como é público e notório nas publicações do DJE da Bahia. Para comprovar, é só acompanhar as decisões que vertem do TJBA nos recursos interpostos contra as indigentes decisões teratológicas lavradas pelo insigne Magistrado. Colacionamos aqui apenas algumas delas:  (VER 1) (VER 2) (VER3) (VER4) (VER5) (VER6) (VER7) (VER8) (VER9 ) (VER10) (VER11) (VER12) (VER13) (VER14) (VER15) (VER16) (VER17) (VER18) (VER19) (VER20).

A sentença é certamente o ponto mais relevante e fundamental do processo, conforme pode ser verificado nas palavras de Sergio Pinto Martins (2006, p.355), ao afirmar que a natureza jurídica da sentença é:

A afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado, aplicada a um caso concreto a ele submetido. Trata-se de um comando, de um ato lógico do juiz, envolvendo um ato de vontade e de inteligência do magistrado, na afirmação da lei, porém como órgão investido de jurisdição pelo Estado.

Por possuir papel tão significativo, tendo em vista que se trata de um ato jurisdicional pelo qual o juiz se pronuncia “com vistas ao proferimento de um ato-fim que solucione o conflito de interesses ou litígio”, conforme expõe Antônio Cláudio Costa Machado (2006, p.220), a sentença deve respeitar os requisitos essenciais e condições intrínsecas prescritas pela legislação nacional no art. 458 do Código de Processo Civil e na Constituição Federal no art. 93, IX, principalmente, para que possa produzir sem maiores conflitos os seus efeitos.

Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtualizada, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau. Google bloqueado?

 Conceito de recurso, noções de recurso

É um meio colocado a disposição das partes para dentro de um mesmo processo (meio impugnativo próprio), impugnar decisões jurídicas com vistas a sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como evitar que a decisão se torne preclusa ou transite em julgado.” Fredie Didier Jr

Elementos do conceito

Meio impugnativo dentro do mesmo processo.

Somente há que se falar em recurso, quando usado o meio para impugnar a decisão em que se quer atacar dentro da mesma relação processual do contrário, seria meio impugnativos impróprios (Mandado de Segurança, Ação rescisória).

Toda decisão atacada pelos recursos visa gerar: Reforma ou Invalidação Os dois pedidos abaixo são usados apenas no Embargo de Declaração

Esclarecimento – Integridade

Obs.: Excetuando os Embargos de Declaração, o restante dos recursos, visam reformar ou invalidar uma decisão.

Antes de operar os efeitos do recurso (devolutivo e suspensivo), o recurso visa evitar o efeito do transito em julgado e a preclusão. Somente é sentença o ato que tenha conteúdo de Sentença (art. 267 e 269 CPC) e tenha efeito de sentença (extinguir o processo). A sentença tem por avocação extinguir o processo. Quem recorre aponta um erro, podendo esse erro ser de duas formas:

1) Errores in procedendo: “É o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Quando há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais.” a  hipótese é de Invalidação, Cassação Anulação- Erro FORMAL (Error in Procedendo)

2) Errores in judicando: “É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos).” Erro MATERIAL (Error in Judicando) – Reformar

O Error in Judicando é, portanto, o erro de julgamento, e o Error in Procedendo, é o erro de procedimento.

Conhecer do Recurso, Dar Provimento, Negar Provimento, Error in Judicando, Error in Procedendo, Art. 557? Vamos entender melhor isso?

Artigo 557 do CPC in verbis:

Art. 557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Alterado pela L-009. 756-1998)
§ 1º-A – Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Acrescentado pela L-009. 756-1998)

Conhecer o Recurso

O julgamento de um recurso é composto de duas fases, numa mesma sessão de julgamento. (A primeira fase consiste em decidirem os desembargadores ou ministros se o recurso preenche todos os requisitos formais – tempestividade, cabimento, preparo legitimidade, interesse recursal etc.). Se estiverem presentes os requisitos, eles CONHECEM DO RECURSO, ou seja, aceitam o recurso para julgá-lo. Se não estiver presente algum requisito, eles NÃO CONHECEM DO RECURSO, não aceitando proceder ao seu julgamento de mérito. Isso quer dizer que o recurso será extinto sem análise da questão por ele trazida.

Provimento

A segunda fase do recurso, QUE SÓ OCORRE SE ELE FOR CONHECIDO, é o julgamento do mérito, ou seja: se a decisão recorrida irá ser modificada ou mantida. Se for DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Se for NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, o Tribunal decidiu que a decisão recorrida estava correta. No caso em questão a “decisão a quo” foi reformada, não estava correta, portanto equivocada.

Decisão equivocada

Necessário entender porque a decisão do “a quo” está equivocada: Se foi DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Diz a Wikipédia: Equívoco é uma falácia que consiste em usar uma afirmação com significado diferente do que seria apropriado ao contexto. Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Reconhecer as falácias é por vezes difícil. Os argumentos falaciosos podem ter validade emocional, íntima, psicológica ou emotiva, mas não validade lógica. É importante conhecer os tipos de falácia para evitar armadilhas lógicas na própria argumentação e para analisar a argumentação alheia. É importante observar que o simples fato de alguém cometer uma falácia não invalida sua argumentação.

Error in judicando e Error in Procedendo

Como dito acima, são duas espécies de erro que podem contaminar uma sentença comprometendo sua validade e eficácia como ato jurídico. A doutrina moderna conceitua o Error In Judicando como aquele que atinge o próprio conteúdo do processo, seja positivamente aplicando mal uma lei que não poderia; seja negativamente, não aplicando ou aplicando mal a lei apropriada.

O Error in Judicando é aquele que pode existir numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate de erro de fato (o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta.

Já o Error in Procedendo é o cometido pelo juiz no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso do procedimento ou na prolação da sentença, violando a norma processual na sua mais ampla acepção. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença errada.

Na verdade são violações da lei processual na sua mais ampla acepção, ou seja, defeitos de construção processual da sentença; aqueles em que incorre o juiz ao cumprir o seu ofício, quando não observa as normas reguladoras de sua atividade.

O Error in Judicando é, portanto, o erro de julgamento enquanto que o Error in Procedendo é o erro de procedimento.

Em se tratando de recurso fundado em Error in Judicando, procede-se à reforma da decisão recorrida caso o apelo seja conhecido, decidido no mérito  e o julgador entenda que houve apreciação equivocada dos fatos ou interpretação jurídica errônea sobre a questão debatida.

Error in Procedendo:

Por outro lado, caso o recurso se baseie em Error in Procedendo – quando há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais –, a  hipótese é de anulação da decisão.

A sentença é certamente o ponto mais relevante e fundamental do processo, conforme pode ser verificado nas palavras de Sergio Pinto Martins (2006, p.355), ao afirmar que a natureza jurídica da sentença é:

A afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado, aplicada a um caso concreto a ele submetido. Trata-se de um comando, de um ato lógico do juiz, envolvendo um ato de vontade e de inteligência do magistrado, na afirmação da lei, porém como órgão investido de jurisdição pelo Estado.

Por possuir papel tão significativo, tendo em vista que se trata de um ato jurisdicional pelo qual o juiz se pronuncia “com vistas ao proferimento de um ato-fim que solucione o conflito de interesses ou litígio”, conforme expõe Antônio Cláudio Costa Machado (2006, p.220), a sentença deve respeitar os requisitos essenciais e condições intrínsecas prescritas pela legislação nacional no art. 458 do Código de Processo Civil e na Constituição Federal no art. 93, IX, principalmente, para que possa produzir sem maiores conflitos os seus efeitos.

Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtualizada, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau. Google bloqueado?

DL/MN

Inteiro teor da decisão:

4ª CÂMARA CÍVEL
Agravo de Instrumento Nº: 0013736-90.2011.805.0000-0
AGRAVANTE: EURENI BARRADA COSTA CERQUEIRA
ADVOGADO: MARIA DA SAÚDE BRITO BOMFIM RIOS
ADVOGADO: EPIFANIO ARAUJO NUNES
AGRAVADO: BANCO FINASA S/A
RELATOR: DESEMBARGADOR CYNTHIA MARIA PINA RESENDE

D E C I S Ã O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por EURENI BARRADA COSTA CERQUEIRA contra a decisão proferida pelo Exmº Sr. Juiz de Direito da 26ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador, nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Cláusulas Contatuais com Pedido de Antecipação de Tutela, que não acolheu o pedido liminar formulado pelo autor, determinando a citação do réu/agravado.

Com vistas a demonstrar o seu interesse em honrar a dívida e a afastar os graves prejuízos que advirão pelo consequente abalo de seu crédito no meio econômico, o autor requereu a concessão de tutela liminar para obrigar o requerido a não protestar títulos nem lançar seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, até decisão final da ação, requerendo ainda o depósito judicial das prestações de acordo com a planilha de cálculos  apresentada e a manutenção do bem em sua posse.

Alega, o Agravante, que a decisão agravada merece ser reformada, pois a sua conservação acarretar-lhe-á prejuízos de grave e difícil reparação. Sustenta, em síntese, a ilegalidade do contrato celebrado e da sua força vinculante, já que são aplicadas taxa bem superiores ao praticado pelo mercado bem como encargos cumulados de forma ilegal.

Sob tais fundamentos, requer a concessão de efeito suspensivo  ao recurso,  pugnando, ao final, pelo seu total provimento,  com a reforma definitiva do decisum agravado. Afirma estarem preenchidos os requisitos autorizadores para a concessão do efeito suspensivo pleiteado, quais sejam o fumus júris e o periculum in mora.

É o breve relatório.

Presentes os  pressupostos de admissibilidade do recurso, passo a decidir.

Defiro a assistência judiciária gratuita.

A tutela antecipada é uma tutela jurisdicional satisfativa prestada com base em juízo de probabilidade e em situações que não se possa esperar o tempo necessário à formação do juízo de certeza exigido para a prolação da sentença no processo cognitivo, sob pena de não se poder tutelar adequadamente o direito material.

Assim, quando configurados os requisitos objetivamente elencados na lei processual, deve o Relator conceder esse provimento jurisdicional de urgência, a fim de evitar o perecimento do direito de fundo, cuja proteção se busca, e a conseqüente inutilidade do futuro provimento jurisdicional (art. 527, III do CPC).

Na ótica de diversos processualistas contemporâneos, juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o óbvio, sendo que, para Calamandrei, verossimilhança vem a ser um grau de convencimento superior à possibilidade e inferior à probabilidade.

O fato de ter a lei vinculado o convencimento da verossimilhança da alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação, mas ao contrário, que apresente um alto grau de convencimento capaz de arredar qualquer dúvida razoável.

Compulsando-se os presentes autos, afigura-se possível a concessão da tutela antecipada, em sede recursal, face a necessária presença do pressuposto da verossimilhança da alegação o que ficou demonstrado com a juntada da planilha de cálculos  produzidos pela Agravante que comprovam a abusividade da cobrança efetiva pelo agravado.

O novo Código Civil brasileiro trouxe grande inovação no capítulo dedicado aos contratos, passando a admitir – como já o fazia o Código de Defesa do Consumidor – o afastamento do princípio da pacta sunt servanda quando a prestação contratada vier a se tornar excessivamente onerosa para uma das partes em detrimento de extrema vantagem para outra.

O entendimento dominante no STJ é no sentido de admitir a revisão das cláusulas contratuais que se afiguram abusivas sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, permitindo o depósito das quantias incontroversas enquanto perdurar a lide, como se infere das seguintes ementas:

“BANCÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. MANUTENÇÃO DA POSSE. DEPÓSITO EM JUÍZO DE VALORES DEVIDOS.

– Inviável o recurso especial quando deficiente sua fundamentação.

– Resta firmado no STJ o entendimento acerca da impossibilidade de revisão de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem uma relação de consumo. Ressalva pessoal.

– …………………………………………………………….

– No tocante à possibilidade de depósito dos valores tidos como incontroversos, não há impedimento para que se autorize a sua realização.

Agravo no recurso especial não provido.” (3ª Turma, AgRg no REsp 992182/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em  06.05.08)

“CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INCIDÊNCIA DO CDC. REVISÃO DE CONTRATO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INACUMULABILIDADE COM QUAISQUER OUTROS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS OU MORATÓRIOS. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DEPÓSITO PARCIAL. VALORES INCONTROVERSOS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA, ART. 557, § 2º, DO CPC.

I. Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que pertine à possibilidade de revisão dos contratos, conforme cada situação específica.

II. ……………………………………………………………………

IV. Detém o valor depositado em juízo eficácia liberatória parcial, podendo ser futuramente complementado, tão logo realizados os cálculos e apurado o real montante do débito, na esteira da jurisprudência da 4ª Turma, aplicando o disposto no art. 899, do CPC.

V. …………………………………………………………………..

VII. Agravo improvido.”

(STJ-4ª Turma, AgRg no REsp 1025842/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julg. em 15.05.08)

Estamos assim diante do nítido fumus boni juris a amparar o pleito da requerente, bem como do justificado receio de ineficácia do provimento final acaso este lhe venha a ser favorável.

Em vista do exposto, DEFIRO a antecipaçao da tutela, para autorizar o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas nos valores apontados pelo Agravante na planilha, tidos como incontroversos, devendo as vencidas serem depositadas em cinco dias e as demais nas respectivas datas de vencimento, com a ressalva de que tal autorização não significa concordância com os valores depositados e que eventuais diferenças deverão ser complementadas pelo Agravante no final da lide, mantendo-o na posse do bem, até o final da lide, desde que se mantenha adimplente, bem como para determinar ao Agravado que se abstenha  de lançar o nome do Agravante nos cadastros de inadimplentes, devendo  retirá-lo caso já o tenha inscrito, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, e ainda, de protestar quaisquer títulos referentes ao contrato em discussão, sob pena de incidir em multa diária de R$200,00 (duzentos reais).

Requisitem-se informações ao Dr. Juiz de Direito da 26ª Vara das Relações de Consumo, Cível e Comercial desta Comarca, dando-lhe ciência desta decisão, para que as preste no decêndio legal.

Intime-se o Agravado, por seu advogado, para, querendo, no prazo de 10 dias, responder ao recurso, na forma do art. 527, inciso V, e parágrafo único do CPC.

Salvador, 27 de outubro de 2011.

CR/08/332/NT

Fonte: DJE TJBA

Mais: www.direitolegal.org

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