Segunda Instância

Desª. Ilza Maria da Anunciação desproveu decisão do juiz Eduardo Carlos de Carvalho da 10ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Ex positis, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, para revogar a decisão agravada de primeiro grau, haja vista encontrar-se em manifesto confronto com a súmula 435 e com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 557, § 1º, do CPC. Determino o redirecionamento da execução fiscal originária em desfavor do sócio gerente da empresa executada e sua regular continuidade.

“Conhecer do Recurso”, “Dar Provimento”, “Negar Provimento”, “error in judicando”, “error in procedendo” Art. 557 ? Vamos entender melhor isso?

Artigo 557 do CPC in verbis:

Art. 557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Alterado pela L-009.756-1998)
§ 1º-A – Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Acrescentado pela L-009.756-1998)

O julgamento de um recurso é composto de duas fases, numa mesma sessão de julgamento. A primeira fase consiste em decidirem os desembargadores ou ministros se o recurso preenche todos os requisitos formais – tempestividade, cabimento, preparo, legitimidade, interesse recursal etc). Se estiverem presentes os requisitos, eles CONHECEM DO RECURSO, ou sejam aceitam o recurso para julga-lo. Se não estiver presente algum requisito, eles NÃO CONHECEM DO RECURSO, não aceitando proceder ao seu julgamento de mérito. Isso quer dizer que o recurso será extinto sem análise da questão por ele trazida.

A segunda fase do recurso, QUE SÓ OCORRE SE ELE FOR CONHECIDO, é o julgamento do mérito, ou seja: se a decisão recorrida irá ser modificada ou mantida. Se for DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Se for NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, o Tribunal decidiu que a decisão recorrida estava correta. No caso em questão a “decisão a quo” foi reformada, não estava correta, portanto equivocada.

Decisão equivocada

Necessário entender porque a decisão do “a quo” está equivocada: Se foi DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Diz o Wikipédia: Equívoco é uma falácia que consiste em usar uma afirmação com significado diferente do que seria apropriado ao contexto. Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Reconhecer as falácias é por vezes difícil. Os argumentos falaciosos podem ter validade emocional, íntima, psicológica ou emotiva, mas não validade lógica. É importante conhecer os tipos de falácia para evitar armadilhas lógicas na própria argumentação e para analisar a argumentação alheia. É importante observar que o simples fato de alguém cometer uma falácia não invalida sua argumentação.

Error in judicando

Em se tratando de recurso fundado em Error in Judicando, procede-se à reforma da decisão recorrida caso o apelo seja conhecido, decidido no mérito  e o julgador entenda que houve apreciação equivocada dos fatos ou interpretação jurídica errônea sobre a questão debatida.  Por outro lado, caso o recurso se baseie em Error in Procedendo – quando há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais –, a  hipótese é de anulação da decisão. Se o juiz é contumaz, mais de uma decisão equivocada ou anulada, quando deveria ter a obrigação de conhecer as regras processuais para decidir de forma correta os conflitos sociais a ele confiado, ao desconhece-la, temos aí uma flagrante revelação de sua incapacidade de continuar julgando. Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtual, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau.

DL/mn

Inteiro teor da decisão:

QUINTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0013466-66.2011.805.0000-0 SALVADOR

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DO SALVADOR

PROCURADOR:EVELIN DIAS DE CARVALHO

AGRAVADO: PREVINA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA

ADVOGADO: VIGOR GOMES DE ALMEIDA

RELATORA: DESA. ILZA MARIA DA ANUNCIAÇÃO

DECISÃO

O MUNICÍPIO DO SALVADOR, interpôs o presente Agravo de Instrumento, contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que nos autos da Ação de EXECUÇÃO FISCAL, ajuizada pelo Agravante em face da PREVINA ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, indeferiu o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada e o redirecionamento da execução na figura dos sócios.

O juiz singular indeferiu o pleito, ao argumento de que para o deferimento do redirecionamento da Execução Fiscal seria necessário que o nome do sócio da executada constasse na Certidão de Dívida Ativa.

O Exequente agravou alegando que o cancelamento do registro da agravada perante órgãos essenciais ao desenvolvimento regular de suas atividades, sem o pagamento dos tributos devidos, configura hipótese de dissolução irregular da sociedade.

Sustentou também que a doutrina e a jurisprudência entendem que a dissolução irregular da sociedade traduz-se em violação da lei, impondo-se a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias não pagas, sob a égide dos artigos. 134, VII e 135, I do Código Tributário Nacional.

Pugnou pela provimento do agravo e, por consequência, a reforma da decisão de primeiro grau e o redirecionamento da execução em face dos sócios gerentes da agravada.

É o que importa relatar. Passo a decidir.

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do recurso, uma vez que tempestivo e municiado com as peças indispensáveis nos termos do art. 525, inciso I, do CPC. Dispensado o preparo por força do art. 511, § 1º do CPC.

Inicialmente, quanto ao argumento de que o registro da empresa agravada, perante os órgãos essenciais ao desenvolvimento regular de suas atividades, foi cancelado, sem o pagamento dos tributos devidos, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento dominante, que o simples inadimplemento das obrigações tributárias não caracteriza, por si só, infração à lei, estatuto ou contrato social, nem dissolução irregular a ponto de responsabilizar pessoalmente os sócios da empresa, posto que é necessária a prova de que os administradores agiram com dolo ou fraude.

Nesse sentido, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. NECESSIDADE DE PROVA DE ATUAÇÃO DOLOSA OU CULPOSA. ART. 135, III, CTN. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Em nenhum momento a Corte local apreciou a questão relativa ao redirecionamento da execução sob o fundamento da dissolução irregular da empresa, razão pela qual esse tema carece de prequestionamento e não pode ser apreciado no STJ.

2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que o redirecionamento em Execução Fiscal não pode ser feito com base no simples inadimplemento do tributo, sendo necessário comprovar ou apresentar indícios sólidos da prática dos atos listados no art. 135 do CTN, o que não ocorreu no caso dos autos.

3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp 16813/GO, Ministro Relator HERMAN BENJAMIN Segunda Turma. J. em 13/09/2011. DJe 16/09/2011) (Grifou-se)

***

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESES DO ARTIGO 135, III, DO CTN NÃO-COMPROVADAS. CARTA CITATÓRIA. AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INDÍCIO INSUFICIENTE.

1. A orientação jurisprudencial do STJ firmou-se no sentido de que “a imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à configuração das demais condutas nele descritas: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos” (REsp 820481/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 23.11.2007).

2. A mera devolução da citação por Aviso de Recebimento – AR pelos Correios não é indício suficiente para caracterizar a dissolução irregular da sociedade.

3. Precedentes: REsp 1.072.913/SP, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 1.074.497/SP, DJe 03/02/2009.

4. Agravo regimental não-provido.” (STJ – AgRg no REsp 1075130/SP, Ministro Relator MAURO CAMPBELL MARQUES. Segunda Turma. J. em 23/10/2010. DJe 02/12/2010) (Grifou-se)

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, através da Súmula 435, de que a mudança do domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes gera a presunção de dissolução irregular.

Nesse diapasão, transcrevo in verbis a citada Súmula do STJ:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Sobre a matéria em análise, a Jurisprudência dominante do STJ assim se posiciona:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ARGUMENTOS GENÉRICOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 435 DO STJ.

1. A alegada violação ao art. 535 do CPC foi realizada de forma genérica, sem a indicação de quais seriam as teses ou dispositivos legais sobre os quais o Tribunal de origem não teria se manifestado. Assim, não é possível conhecer do recurso especial no ponto, haja vista a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

O Tribunal de origem – ao confirmar a decisão do juiz que indeferiu o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes, a despeito da existência de indício de dissolução irregular da empresa – adotou tese diametralmente opostas à orientação pacificada nesta Corte e consolidada nos termos da Súmula n. 435 do STJ: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (REsp 1246851/RJ Recurso Especial 2011/0068589-0. Min. Relator Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J. em 26/04/2011. Publicado em 05/05/2001) (Grifou-se)

***

“ARQUIVAMENTO EQUIVOCADO DO FAX DA PETIÇÃO CERTIFICADA NOS AUTOS, APÓS DESPACHO. TEMPESTIVIDADE DO PRIMEIRO AGRAVO REGIMENTAL EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. TÉRMINO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO

IRREGULAR. SÚMULA 435/STJ.

1. Tendo em vista a correção do equívoco cometido pela Coordenadoria da Segunda Turma, que arquivou a petição enviada via fax, o que causou o não conhecimento do recurso, tem-se por tempestivo o primeiro agravo regimental.

2. É pacífico no âmbito desta Corte Superior que a interposição de recurso administrativo tem o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, obstando o início do prazo da prescrição, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento. Precedentes.

3. “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.” (Súmula 435 do STJ).

Agravo regimental parcialmente provido, apenas para conhecer o primeiro agravo regimental.” (AgRg no AgRg no REsp 973808/SP. Minitro Relator Humberto Martins. Segunda Turma. J. em 04/11/2010. Publicado em 17/11/2010.) (Grifou-se)

No caso dos autos, a certidão constante à fls. 140-verso, emitida pelo oficial de justiça, atesta que a executada, ora agravada, não mais funciona no endereço constante na ficha cadastral da Secretaria Municipal da Fazenda (fl. 161), o que caracteriza indício de dissolução irregular, autorizador do redirecionamento da execução para o sócio-gerente, cabendo a este, querendo, comprovar que não agiu com dolo, fraude ou excesso de poder.

Assim sendo, entendo que merece reforma a decisão interlocutória hostilizada, porquanto está em desacordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Ex positis, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, para revogar a decisão agravada de primeiro grau, haja vista encontrar-se em manifesto confronto com a súmula 435 e com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, com fulcro no art. 557, § 1º, do CPC. Determino o redirecionamento da execução fiscal originária em desfavor do sócio gerente da empresa executada e sua regular continuidade.

P. I.

Cumpra-se.

Salvador, 26 de outubro de 2011.

DESA. ILZA MARIA DA ANUNCIAÇÃO

RELATORA

Fonte: DJE TJBA
Mais: www.direitolegal.org

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