Segunda Instância

Desª. Rosita Falcão de Almeida Maia desproveu decisão da juiza Lisbete Mª T. A. Cézar Santos, da 7ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Isso posto e sem mais delongas, com base e fundamento nos artigos 557 §1º-A do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a decisão agravada, determinando que o pagamento dos honorários periciais seja efetuado pelo Município agravado, porque além de ter requerido a aludida prova, a ele cabe tal mister, nos termos da norma do art. 33, do CPC . Oficie-se ao juiz da causa para o cumprimento desta decisão

Error In Judicando, Error in Procedendo rotinas no judiciário 

Conceito de recurso, noções de recurso

É um meio colocado a disposição das partes para dentro de um mesmo processo (meio impugnativo próprio), impugnar decisões jurídicas com vistas a sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração, bem como evitar que a decisão se torne preclusa ou transite em julgado.” Fredie Didier Jr

Elementos do conceito

Meio impugnativo dentro do mesmo processo.

Somente há que se falar em recurso, quando usado o meio para impugnar a decisão em que se quer atacar dentro da mesma relação processual do contrário, seriam meios impugnativos impróprios (Mandado de Segurança, Ação rescisória).

Toda decisão atacada pelos recursos visa gerar: Reforma ou Invalidação

Os dois pedidos abaixo são usados apenas no Embargo de Declaração

 Esclarecimento – Integridade

Obs.: Excetuando os Embargos de Declaração, o restante dos recursos, visam reformar ou invalidar uma decisão.

Antes de operar os efeitos do recurso (devolutivo e suspensivo), o recurso visa evitar o efeito do transito em julgado e a preclusão.

Somente é sentença o ato que tenha conteúdo de Sentença (art. 267 e 269 CPC) e tenha efeito de sentença (extinguir o processo).

A sentença tem por avocação extinguir o processo.

Conhecer do Recurso, Dar Provimento, Negar Provimento, Error in Judicando, Error in Procedendo, Art. 557? Vamos entender melhor isso?

Artigo 557 do CPC in verbis:

Art. 557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Alterado pela L-009. 756-1998)
§ 1º-A – Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Acrescentado pela L-009. 756-1998)

Conhecer o Recurso

O julgamento de um recurso é composto de duas fases, numa mesma sessão de julgamento. (A primeira fase consiste em decidirem os desembargadores ou ministros se o recurso preenche todos os requisitos formais – tempestividade, cabimento, preparo legitimidade, interesse recursal etc.). Se estiverem presentes os requisitos, eles CONHECEM DO RECURSO, ou seja, aceitam o recurso para julgá-lo. Se não estiver presente algum requisito, eles NÃO CONHECEM DO RECURSO, não aceitando proceder ao seu julgamento de mérito. Isso quer dizer que o recurso será extinto sem análise da questão por ele trazida.

Provimento

A segunda fase do recurso, QUE SÓ OCORRE SE ELE FOR CONHECIDO, é o julgamento do mérito, ou seja: se a decisão recorrida irá ser modificada ou mantida. Se for DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Se for NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, o Tribunal decidiu que a decisão recorrida estava correta. No caso em questão a “decisão a quo” foi reformada, não estava correta, portanto equivocada.

Decisão equivocada

Necessário entender porque a decisão do “a quo” está equivocada: Se foi DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Diz o Wikipédia: Equívoco é uma falácia que consiste em usar uma afirmação com significado diferente do que seria apropriado ao contexto. Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Reconhecer as falácias é por vezes difícil. Os argumentos falaciosos podem ter validade emocional, íntima, psicológica ou emotiva, mas não validade lógica. É importante conhecer os tipos de falácia para evitar armadilhas lógicas na própria argumentação e para analisar a argumentação alheia. É importante observar que o simples fato de alguém cometer uma falácia não invalida sua argumentação.

Quem recorre aponta um erro, podendo esse erro ser de duas formas:

São duas espécies de erro que podem contaminar uma sentença comprometendo sua validade e eficácia como ato jurídico.

Errores in judicando:

A doutrina moderna conceitua o Error In Judicando como aquele que atinge o próprio conteúdo do processo, seja positivamente aplicando mal uma lei que não poderia; seja negativamente, não aplicando ou aplicando mal a lei apropriada. O Error in Judicando é aquele que pode existir numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate de erro de fato (o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos).

A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta.

O Error in Judicando é, portanto, o erro de julgamento enquanto que o Error in Procedendo é o erro de procedimento.  “É o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção.”

Em se tratando de recurso fundado em Error in Judicando, procede-se à reforma da decisão recorrida caso o apelo seja conhecido, decidido no mérito  e o julgador entenda que houve apreciação equivocada dos fatos ou interpretação jurídica errônea sobre a questão debatida.

 

O Error in Judicando é, portanto, o erro de julgamento, Erro MATERIAL (Error in Judicando) –visa a Reforma e o Error in Procedendo, é o erro de procedimento e busca a Invalidação, Cassação Anulação– Erro FORMAL (Error in Procedendo) é aquele cometido pelo juiz no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso do procedimento ou na prolação da sentença, violando a norma processual na sua mais ampla acepção.

A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença errada.

Na verdade são violações da lei processual na sua mais ampla acepção, ou seja, defeitos de construção processual da sentença; aqueles em que incorre o juiz ao cumprir o seu ofício, quando não observa as normas reguladoras de sua atividade. E uma vez constatado que há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais –, a  hipótese é de anulação da decisão.

A sentença é certamente o ponto mais relevante e fundamental do processo, conforme pode ser verificado nas palavras de Sergio Pinto Martins (2006, p.355), ao afirmar que a natureza jurídica da sentença é:

A afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado, aplicada a um caso concreto a ele submetido. Trata-se de um comando, de um ato lógico do juiz, envolvendo um ato de vontade e de inteligência do magistrado, na afirmação da lei, porém como órgão investido de jurisdição pelo Estado.

Por possuir papel tão significativo, tendo em vista que se trata de um ato jurisdicional pelo qual o juiz se pronuncia “com vistas ao proferimento de um ato-fim que solucione o conflito de interesses ou litígio”, conforme expõe Antônio Cláudio Costa Machado (2006, p.220), a sentença deve respeitar os requisitos essenciais e condições intrínsecas prescritas pela legislação nacional no art. 458 do Código de Processo Civil e na Constituição Federal no art. 93, IX, principalmente, para que possa produzir sem maiores conflitos os seus efeitos.

Se o magistrado é contumaz, ou seja, prolatou inúmeras sentenças equivocadas ou anuladas, deve ser submetido a uma rigorosa correição. É inaceitável, um julgador, desconhecer as regras processuais. Um individuo que representa o Estado-juiz para decidir conflitos sociais a ele confiado, ao desconhecê-la, temos aí, uma flagrante revelação da insegurança de seus julgados e incapacidade de continuar julgando.

Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtualizada, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau.

DL/Mn

Inteiro teor da decisão:

0014298-02.2011.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Codami Transporte e Manutencao de Veiculos Ltda
Advogado : Aliete Rodrigues Marinho (OAB: 18124/BA)
Agravado : Municipio do Salvador
Proc. Município : Luciana Barreto Neves
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, interposto pela CODAMI – Transporte e Manutenção de Veículo LTDA, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos dos Embargos à Execução opostos pelo Município do Salvador, nomeou perito judicial e determinou que o agravante depositasse os honorários periciais no valor de 15 (quinze) salários mínimos. Sustenta o agravante a necessidade de reforma da decisão atacada, sob o argumento de que o custo da prova pericial deverá ser arcado integralmente pela parte que a requereu, ou seja, pelo Município do Salvador, a teor do que dispõe o art. 19 e 33 do CPC. Insurgiu-se quanto ao valor atribuído ao honorários periciais, pugnando pela sua redução, na mais remota hipótese de manutenção da decisão agravada. Colacionou inúmeros julgados que entende embasar sua pretensão. Por fim, requer a concessão do efeito suspensivo para fins de determinar-se que os honorários periciais sejam suportados pelo agravado ou, sucessivamente, fosse reduzida a verba para um patamar condizente com a complexidade da perícia. É o relatório. Presentes os pressupostos de admissibilidade passo à análise do recurso. Pretende o agravante a reforma da decisão que lhe impôs o ônus de arcar com os honorários periciais, nos autos dos embargos à execução opostos pelo Agravado, sob o argumento de que a perícia fora requerida exclusivamente pelo agravado, cabendo a este o pagamento das custas do perito. A regra processual prevista nos artigos 19 e 33 do CPC não deixa dúvidas quanto ao dever da parte que requereu a prova pericial de pagamentos dos honorários periciais. Compulsando detidamente os autos se permite comprovar com clareza a assertiva do agravante de que a prova pericial foi requerida pelo agravado, conforme depreende-se da leitura do petitório de fls. 352/353, no qual constou a seguinte passagem: “Conquanto assim seja, caso não venha a ser esse o posicionamento do d. Julgador, entende que será indispensável para o desate da lide a realização de prova pericial, com vistas à auditoria do contrato, a fim de que seja investigada a subsistência ou não de crédito em favor do Município na referida ação contratual, consubstanciando o direito à revisão, retenção dos valores executados e compensação com os créditos devidos à Municipalidade. Aguarda Deferimento. Ocorre que, conquanto tenha o agravado requerido expressamente a produção de prova pericial, o magistrado de piso houve por bem determinar, de ofício, a produção da prova em comento. É o que se extrai do conteúdo da decisão exarada, veja-se: ” Diante do quadro desenhado nos presente autos e entendendo que, a auditoria realizada pela Controladoria Geral do município, se nos afigura como insuficiente e prova unilateral, para que, dentre outras questões, vislumbre-se haver ou não, crédito em favor de uma das partes, é imperioso o exame pericial, por expert indicado por este Juízo. Nomeio como Perito deste Juízo, o contador César Augusto Fernandez Cardillo, que deverá ser intimado, no endereço já do conhecimento do Cartório para apresentar o laudo pericial, em 30 dias.” (fl. 15) Contudo, ainda que a produção da prova pericial fosse determinada de ofício, ainda assim mereceria acolhimento a irresignação do agravante, posto que incidiria na espécie a aplicação do dispositivo final do artigo 33, caput, do Código de Processo Civil, que dispõe, verbis: Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. Grifei Da exegese do supramencionado dispositivo processual, conclui-se que, quando o juiz determinar de ofício, a prova pericial, a responsabilidade pelo pagamento das custas do perito é da parte autora, no caso sub examine, do Município do Salvador, que opôs os Embargos à Execução. Isto porque, o aproveitamento da perícia se dará em seu benefício, não havendo razão para transferir esse ônus ao exequente-embargado. Ora, não faz qualquer sentido o agravante arcar com dispendiosa quantia sobre os cálculos periciais, vez que os Embargos à Execução foram opostos pelo agravado, que não aquiesceu com os créditos que instruíram a Execução de título Extrajudicial. Nesse sentido a Jurisprudência dos Tribunais Pátrios: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE DO TRABALHO. EMBARGOS À EXECUÇÂO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL, DE OFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS DO ADIANTAMENTO. PARTE AUTORA. Na hipótese dos autos, a perícia fora determinada de ofício, razão pela qual incumbe à parte autora dos embargos no caso, a agravante arcar com o adiantamento dos honorários periciais. QUANTUM DA VERBA. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO. Na hipótese dos autos, a ausência de maior complexidade nos cálculos enseja o redimensionamento da verba honorária fixada. Caso concreto em que, apesar da existência de fatores complicadores do cálculo, o valor devido é passível de obtenção mediante simples exercício aritmético. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70022806103, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 30/04/2008) . Processual Civil. Embargos à Execução. Prova Pericial Contábil. Alegação, pelo embargante, ora agravante, de que a prova pericial foi requerida pelas embargadas, ora agravadas. Ausência de comprovação de tal assertiva, mister que, de mais a mais, mostrava-se de singelo cumprimento. A instrução documental do agravo cabe exclusivamente ao agravante, a quem incumbe o dever de vigilância para o correto processamento do recurso, devendo ele cuidar para que, a par das peças obrigatórias, também façam parte do instrumento aquelas que possam embasar e comprovar a tese recursal, o que inocorreu na espécie. Ademais, todos os elementos postos nos autos do instrumento convergem no sentido de demonstrar que a prova pericial foi, em verdade, requerida pela autarquia previdenciária, nos autos dos embargos à execução por ela opostos, circunstância que traria para si a obrigação de adiantar os honorários periciais, situação que permaneceria inalterada caso a perícia tenha sido determinada, de ofício, pelo magistrado, porquanto ao autor compete tal mister, nos termos da norma do art. 33, do CPC. Recurso Desprovido. No mesmo sentido a Jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. URV. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PERÍCIA CONTÁBIL DETERMINADA DE OFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE DA EMBARGANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme se extrai dos autos, a União, ora agravante, se insurgiu quanto aos valores computados pelo exequente como amortizados na via administrativa, fato este, que levou o juízo originário à nomeação do perito para elaborar a conta do valor devido. Assim, o proveito da perícia se dará em favor da recorrente, não havendo razão para transferir esse ônus ao exequente-embargado. 2. Agravo Regimental desprovido.(AgRg no REsp 1074392/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 07/04/2011) Isso posto e sem mais delongas, com base e fundamento nos artigos 557 §1º-A do CPC, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a decisão agravada, determinando que o pagamento dos honorários periciais seja efetuado pelo Município agravado, porque além de ter requerido a aludida prova, a ele cabe tal mister, nos termos da norma do art. 33, do CPC . Oficie-se ao juiz da causa para o cumprimento desta decisão. Publique-se. Intime-se.

Salvador, 07 de novembro de 2011

Rosita Falcão de Almeida Maia
Relator

Fonte: DJE TJBA

Mais: www.direitolegal.org

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