Segunda Instância

Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa, do TJBA, aniquila decisão da 9ª Vara da Fazenda Publica de Salvador

DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação de fls. 92/102, com lastro no art. 557, § 1º-A, do Código Instrumental Civil, para reformar, integralmente, a sentença apelada e, por via de conseqüência, julgar procedentes os Embargos à Execução Fiscal ajuizados pela empresa apelante, decretando a ocorrência do fenômeno da prescrição do crédito tributário, a par da fundamentação até aqui disposta e de acordo com a inteligência extraída do art. 174, caput, do Código Tributário Nacional

Inteiro teor da decisão:

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0161780-58.2005.805.0001-0 – SALVADOR

ORIGEM: 9ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DO SALVADOR

APELANTE: DUBERTON BAHIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PISOS ALTA RESISTÊNCIA LTDA

ADVOGADOS: DRA. ALEXANDRE MIGUEL FERREIRA DA SILVA ABREU E OUTROS

APELADO: MUNICÍPIO DE SALVADOR

PROCURADORA DO MUNICÍPIO: DRA. SHEILI FRANCO DE PAULA

RELATOR: DES. CLÉSIO RÔMULO CARRILHO ROSA

DECISÃO

DUBERTON BAHIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PISOS DE ALTA RESISTÊNCIA LTDA, às fls. 92/102, interpôs recurso de apelação em face de Sentença lavrada pelo MM. Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, a qual rejeitou os Embargos à Execução Fiscal manejados pela ora Apelante em face do Apelado, MUNICÍPIO DE SALVADOR.

Em sua irresignação recursal, a empresa recorrente ponderou que deveria ter sido extinta a ação fiscal em seu prejuízo, pois acobertado pelo fenômeno da decadência, haja vista que o débito tributário em cobrança se referia, em tese, a eventuais cotas de ISS relativas aos exercícios fiscais de 1992 e 1993.

Esclareceu, no ensejo, que “(…) somente em 14.11.2002 é que o crédito tributário foi regularmente constituído” (sic – fl. 93), sendo que a Ação de Execução Fiscal fora ajuizada em 06 de Maio de 2003.

Neste contexto, ponderou que “(…) o débito fiscal foi constituído após prazo muito superior ao de 05 (cinco) anos previsto no art. 173 do CTN” (sic – fl. 93), o que incorreria na extinção do crédito tributário na forma do art. 156, IV, do Código Tributário Nacional.

De outro lado, alegou, ainda, a ocorrência do fenômeno da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, pois “(…) lavrado o auto de infração em 10.07.1995, deveria o Fisco ter promovido os competentes procedimentos administrativos, dentro do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, sob pena de ocorrer a prescrição intercorrente na esfera administrativa” (sic – fl. 97).

Finalmente, acaso superadas as duas matérias suscitadas, requereu, ao menos, fosse provida a apelação para revisar os valores fixados a título de honorários de sucumbência.

Recepcionado o recurso de apelação pelo Juízo a quo, à fl. 104, veio a Municipalidade, às fls. 106/116, oferecer suas contra-razões, rebatendo ponto a ponto os argumentos da empresa apelante.

No ensejo, afirmou o ente municipal inexistir a alegada decadência, pois o Auto de Infração fora lavrado dentro do qüinqüênio legal previsto para constituição do crédito tributário.

Asseverou que apenas não havia ocorrido a constituição definitiva do crédito tributário, o que só viria a ocorrer após o regular processo administrativo fiscal, encerrado nos idos de 2002.

Quanto à possibilidade de pronúncia da prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal, alegou ser inadmissível tal prática, tanto mais porque, no seu entender, “(…) o art. 151, III, do CTN, prevê que a tramitação do procedimento administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito tributário (…)” (sic – fl. 113).

Consignou, ainda, a própria prescrição do crédito tributário em si, visto que “(…) o instituto da prescrição pressupõe a existência de crédito devidamente constituído, e não um crédito temporariamente suspenso. Daí a obrigatoriedade da existência de um crédito tributário corporificado em um título executivo líquido, certo e exigível, que pressupõe a constituição definitiva (…)” (sic – fl. 114).

Após rebater a pretensão de revisão dos honorários advocatícios fixados, requereu fosse improvida a apelação manejada, pois desprovidos de razoabilidade os argumentos declinados pelo recorrente.

Encaminhados os autos à superior instância, coube a mim a respectiva relatoria, vindo-me os autos conclusos.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

De logo, se infere que o recurso de apelação agitado, na forma do art. 557, § 1º-A, do Código de Ritos, merece ser acolhido monocraticamente por se afigurar consonante com jurisprudência emanada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Art.557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A – Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

É que, da análise dos autos, em especial dos documentos apresentados pela Municipalidade entre os quais se encontra cópia integral do Procedimento Administrativo Fiscal, se constata que, lavrado Auto de Infração em 10 de Julho de 1995 (fl. 117), fora constituído o crédito tributário postulado pela Municipalidade, tendo sido confirmada a autuação pelo Conselho de Contribuintes em 24 de Maio de 1998 (fls. 147/148).

De outro lado, a ação de execução fiscal ajuizada pelo Município apelado fora proposta em 06 de Maio de 2003 (fl. 02 dos autos em apenso), tendo ocorrido a citação da empresa contribuinte, ora apelante, em 27 de Maio de 2003 (fl. 21 dos autos em apenso), quando da juntada aos autos do feito executivo do respectivo mandado de citação.

Dessa forma, se constata que, entre a data da constituição do crédito tributário mediante apuração do Auditor Fiscal competente e a data da consumação do ato citatório em prejuízo da empresa devedora, haviam transcorrido mais de cinco (05) anos, a demonstrar, claramente, a ocorrência do fenômeno da prescrição do crédito tributário, causa extintiva do tributo.

Apesar de ser impossível, na espécie, o reconhecimento da ocorrência de eventual decadência do direito de cobrar a obrigação fiscal, pois, à luz do entendimento jurisprudencial contemporâneo, “(…) Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em cadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo (…)”(STJ – REsp 973189, rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJ 19/09/2007, p. 262), é certo afirmar que, quanto à prescrição, a incidência é evidente.

Ora, entre a constituição definitiva do crédito tributário e a ocorrência de causa interruptiva da prescrição em sede de ação de execução fiscal, transcorreram-se mais de cinco (05) anos, a atrair o fenômeno da prescrição do crédito tributário e sua subseqüente extinção, ex vi do disposto no art. 174, caput, c/c o art. 156, V, ambos do Código Tributário Nacional.

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

*       *          *

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

V – a prescrição e a decadência;

A propósito do tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por reiteradas vezes tem reconhecido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. SÚMULA N. 284/STF. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. ART. 174, DO CTN. ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69. LEGALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O CPC.

1. A falta de habilidade da recorrente em invocar dispositivos legais inaplicáveis à tese que defende chama a incidência do enunciado n. 284, da Súmula do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

2. Rege o art. 174, do CTN, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. Em havendo impugnação administrativa ao lançamento, entre a data daquela e a data da intimação da decisão final do processo administrativo fiscal ocorre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, prevista no art. 151, III, do CTN, o que impede o curso do prazo prescricional quinquenal.

3. Está assentado na jurisprudência deste STJ, inclusive em sede de recursos representativos da controvérsia, a legalidade e a compatibilidade do encargo legal previsto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025/69 com o Código de Processo Civil. Precedentes representativos da controvérsia: REsp. n. 1.143.320 – RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010; REsp. n. 1.110.924 – SP, Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10.6.2009.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não Provido. (STJ – REsp 1141562, rel. Min. Mauro Campbell, DJe 04/03/2011; grifos deste Relator).

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PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C, CPC. RESP 1120295/SP. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon,  julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: “Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”

6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a PIS (tributo sujeito a lançamento por homologação) de fevereiro/04; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 17.06.2004.

8. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AG 1213774, rel. Min. Luiz Fux, 1a. Turma, DJe 28/02/2011; grifos do Relator).

*       *          *

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido decidiu em consonância com o entendimento desta Corte, ao reconhecer a prescrição da pretensão, pois transcorrido o prazo de cinco anos desde a constituição definitiva do crédito tributário (7/7/95) até a citação válida do devedor (22/3/01), podendo ser reconhecida até mesmo de ofício, nos termos da nova redação dada ao art. 219, § 5º, do CPC, cujo objetivo foi assegurar o princípio da segurança jurídica.

2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no AG 1335570, rel. Min. Arnaldo Esteves, 1a Turma, DJe 02/02/2011).

Como se vê, estando assente a ocorrência do fenômeno da prescrição, argüido por via oblíqua pela parte embargante, ora apelada, em suas razões recursais, alternativa não resta senão a concessão de provimento monocrático ao expediente recursal, em respeito ao posicionamento contemporâneo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

DO EXPOSTO,

DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação de fls. 92/102, com lastro no art. 557, § 1º-A, do Código Instrumental Civil, para reformar, integralmente, a sentença apelada e, por via de conseqüência, julgar procedentes os Embargos à Execução Fiscal ajuizados pela empresa apelante, decretando a ocorrência do fenômeno da prescrição do crédito tributário, a par da fundamentação até aqui disposta e de acordo com a inteligência extraída do art. 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Por conseguinte, declaro extinto o crédito tributário reivindicado pela Municipalidade no âmbito da Execução Fiscal em apenso, invertendo o ônus de sucumbência e condenando o ente público ao pagamento de honorários no patamar equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da ação executiva.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador, 29 de Abril de 2011.

DES. CLÉSIO RÔMULO CARRILHO ROSA
RELATOR

Fonte: DJE BA

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