Segunda Instância

Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, detonou decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de Itabuba ( BA)

Diante do exposto,com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimentoao presente Recurso para anular a Sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamentoa execução fiscal, objeto deste recurso.

Inteiro teor da decisão:

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002337-70.1998.805.0113-0

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

PROC. DO ESTADO: PAULO CÉSAR RIBEIRO DOS SANTOS

APELADA: SILVEIRA S/A COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra Sentença prolatada pela MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna que, nos autos da Ação de Execução Fiscal, ajuizada pelo apelante contra SILVEIRA S/A COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, ora apelada, reconheceu, ex officio, a prescrição intercorrente do crédito tributário, julgando extinto o processo com resolução de mérito.

Em suas razões, sustenta o apelante a impossibilidade de reconhecimento ex officio da prescrição em matéria tributária ao argumento de que, em face do art. 146, III, ‘b’, da CF, necessário seria a existência de lei complementar para reger a questão e que tal não há.

Aduz ter havido ofensa ao postulado do contraditório porque “não fora oportunizado conhecimento dos atos praticados nos autos através do qual, no Estado de Direito, intervém o Poder Judiciário para tutelá-lo, impulsionando o andamento processual para a efetivação do direito, uma vez atendido o princípio do dispositivo com o ajuizamento da pretensão que fora resistida”.

Argumenta, com fulcro no art. 40, § 4º, da Lei n.º 6830/80, pois, “somente seria permitido reconhecer a prescrição nesta hipótese ouvindo-se previamente a Fazenda Pública, houvesse transcorrido o quinquenio após o despacho de arquivamento provisório da execução”.

Salienta que não há razão para ser decretada a prescrição intercorrente por não ter restado caracterizada a desídia da Fazenda Pública e, que, a demora no andamento processual por culpa dos mecanismos e deficiências do Judiciário não pode prejudicar o credor, sendo, aplicável, ao caso, portanto, a Súmula nº 106 do STJ

Assim, requer o apelante seja provimento ao presente Recurso reformando a Sentença de 1º grau, determinando o prosseguimento da Execução Fiscal.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e, sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação do apelado para apresentar contrarrazões.

Insta salientar que, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, não obstante o art. 146, III da Constituição Federal, determinar que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição, legítima é a Lei Ordinária nº 11.051/2004, que alterou o § 4º da Lei n.º 6.830/80, permitindo ao Juiz o reconhecimento, de ofício da prescrição intercorrente. Isto porque possui a referida norma natureza processual civil, e não tributária.

Por conseguinte, possível é a decretação, ex officio, pelo Juízo a quo da prescrição intercorrenhte, conforme pode se vê dos arestos adiante colacionados:

“A jurisprudência do STJ sempre considerou que o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feito de ofício pelo juiz ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do CPC. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei n. 6.830/1980), acrescentado pela Lei n. 11.051/2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese do caso Precedente citado: REsp 655.174-PE, DJ 9/5/2005” (REsp. nº 731.961-PE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 02.08.2005).

“EXECUÇÃOFISCAL. PRESCRIÇÃOINTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFICIO. POSSIBILIDADE. O art. 6º da novel Lei 11.051/04, dando nova redação ao art. 40 da Lei 6.830/80, conferiu ao Julgador, em sede de execução fiscal, a possibilidade de reconhecer, de oficio, a prescrição intercorrente, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública, após o escoamento do prazo de suspensão do processo a que alude o art. 40 do referido diploma legal” (3ª CC, Apelação Cível nº 1.0024.92.861545-9/001, Rel. Des. MANUEL SARAMAGO, j. 18.08.2005).

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE A PARTIR DA LEI FEDERAL N. 11.051/2004. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. O §4., do art. 40, da Lei de Execuções Fiscais, acrescido pela Lei Federal n. 11.051/2004, estabelece uma hipótese excepcional de reconhecimento de prescrição tributária de ofício pelo magistrado. Para tanto, a norma exige, tão somente, que o magistrado proceda à oitiva da Fazenda Pública antes de proferir a sentença declaratória, desde que presentes os requisitos temporais inerentes à prescrição. A oitiva do Fisco tem como escopo preservar o direito subjetivo do Erário, podendo nesta oportunidade ser argüido qualquer fato impeditivo da declaração prescricional. É, pois, requisito sine qua non que, não observado, pode ensejar a declaração de nulidade da sentença ” (5ª CC, Apelação Cível nº 1.0024.93.050809-8/002, Rel. Desª. MARIA ELZA, j. 30.06.2005, “DJ” 09.08.2005).

Deve-se atentar, ainda, que, com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.280/2006, o § 5º do art. 219 passou a prever a possibilidade da decretação, de ofício, da prescrição, revogando, inclusive, o disposto no art. 194 do Código Civil, que impossibilitava ao Julgador o seu decreto ex officio.

Frise-se, outrossim, que, por se tratar de normas de natureza processual, a aplicação destas é imediata, alcançando inclusive os processos em curso, incidindo, por isso, ao caso sob exame.

Dúvidas não há, portanto, acerca da possibilidade de o Juiz decretar, de ofício, a prescrição, quer com base no art. 40 da Lei n.º 6.830/80, quer com base no art. 219, § 5º, do CPC.

Realizadas tais considerações, verifica-se ao minucioso estudo dos autos que, em 22/12/1998o ESTADO DA BAHIA – recorrente – propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscal objetivando a cobrança judicial de ICMS.

Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:.

I – pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005).

A apelada, através de um de seus representante, foi pessoalmente citada em 13/03/2000, ficando os autos paralisados na serventia judicial desde então durante nove (09) anos, especificamente até 20/11/2009, quando o apelante foi intimado para que se manifestasse sobre a existência de qualquer nova causa interruptiva da prescrição, comparecendo o juízo em 11/06/2010 para extinguir o processo nos moldes do art. 174 do CTN e do art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

A falta de tramitação do processo durante nove (09) anos não pode ser imputada à Fazenda Pública. Tal inércia demonstra uma nítida falha no mecanismo da Justiça. Por isso, não há de se falar em prescrição.

Em casos idênticos ao que se apresenta, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ – A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ (RESP – RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO (REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO (NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) – SÚMULA 106/STJ – SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 – Não há como reconhecer a prescrição quando a paralisação da execução fiscal, a lentidão ou mesmo a demora na citação não ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 – Ocorrido atraso na citação em razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações de endereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição (Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto,com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimentoao presente Recurso para anular a Sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamentoa execução fiscal, objeto deste recurso.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 28 de abril de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

Fonte: DJE BA

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