Segunda Instância

Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, fulmina decisão do Juíz Benício Mascarenhas Neto, da 26ª Vara Cível de Salvador

Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.

Salvador 29/04/2011  Trata-se de Apelação interposta pelo Bel. Matheus de Oliveira Brito em favor de Maria Luzineide Batista Santos, contra ato do insigne magistrado de primeiro grau Bel. Benicio Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador que, nos autos da Ação Revisional de Cláusula Contratual com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada contra o BANCO SAFRA S/A– ora apelado – julgou improcedente prima facie o pedido formulado na inicial, com supedâneo no art. 285-A do CPC, por entender que “não existindo ilegalidade nos juros cobrados pelo réu, em virtude de estarem previstos no contrato, ficam os outros pedidos prejudicados, ou seja, não poderão ser acolhidos”. Contrariando a inóspita e costumeira arte de decidir  descuradamente, sem abrigo na legislação  ( ver1 ) (ver 2) , o Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, que diariamente nos enriquece com decisões embasadas em forte doutrinas e jurisprudências, aniquilou de oficio o ato do insigne togado “a quo”.

No final das contas as partes sempre saem prejudicadas na exata medida em que o magistrado, encarregado de fazer justiça, revela seu despreparo e desconhecimento da legislação. Será que conhecer, interpretar as leis e fundamentar decisões são prerrogativas apenas de desembargadores?  O leitor precisa saber que juízes erram e isso não deve ser tratado como mero equivoco, principalmente quando pessoas são prejudicadas.  Se o advogado e as partes não podem errar, aquele que representa a balança menos ainda. Admitamos que errar é humano, mas errar inúmeras vezes é revelar despreparo para o exercício da magistratura. Nulidades tecnicamente são conhecidas como “ERROR IN JUDICANDO” que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). E “ERROR IN PROCEDENDO” cujo significado é tanto pior quanto ao primeiro. Erro no entendimento, interpretação da lei, entendimento incorreto da situação fática do caso concreto, em suma o “ERROR IN PROCEDENDO” é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Como vimos no caso em tela, há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo. Ambos são pressupostos do Recurso, o 1º visaria à anulação a partir do erro que causou a nulidade, o 2º a reforma da decisão prolatada. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta. Nada que uma boa reciclada com boas aulas de Direito Processual não ajude.

Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in judicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.

Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo), isto é, na inobservância de um preceito concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.

Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para que se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).

Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.

A correção de tal espécie de erro pode também ser feita através do um instrumento administrativo e para-recursal da CORREIÇÃO PARCIAL, previsto nas Leis de Organização Judiciária e Regimentos dos Tribunais. Entende o ilustre Vicente Greco Filho, in “Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º vol., Saraiva, pág. 305, explicitando o pensamento do mestre Barbosa Moreira, que “a correição parcial pode ser necessária se o juiz se omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando, por exemplo, um ato pelo outro, sem decidir formalmente, sem exteriorizar decisão agravável”. E o instrumento tem sido bastante utilizado:

“CORREIÇÃO PARCIAL – Medida administrativa que visa a emenda de erro in procedendo – Entendimento: A correição parcial não é recurso, mas medida de caráter administrativo que visa à emenda de erro in procedendo (…)” TACrimSP, 16ª Câm., v.u., de 16.06.94, MS n.º 260.832/7, rel. juiz Eduardo Pereira, RJDTACRIM-SP 23/454.

CORREIÇÃO PARCIAL – Matéria não preclusa – Conhecimento – Possibilidade: “Inexiste óbice ao conhecimento da correição parcial interposta intempestivamente contra despacho do juiz que, no procedimento sumário, ao invés de designar a audiência de instrução e julgamento, determina a apresentação de memoriais, por se referir a matéria não preclusa, uma vez que poderia ser argüida até o momento elencado no art. 571, III, do CPP, isto é, logo após a abertura da audiência não designada.” TACrimSP, 9ª Câm., v.u., de 03.04.96, C. par. n.º 1.008.527/1, rel. juiz Aroldo Viotti, RJTACRIM-SP 32/366.

José Joaquim CALMON DE PASSOS esclarece qual é a fundamentação adequada e esperada de toda decisão judicial:

“A fundamentação só é atendível como clara e precisa quando ela é explícita e completa quanto ao suporte que o juiz oferece para suas decisões sobre questões de fato e de direito postas para seu julgamento. Se o fato não é controvertido, inexiste questão de fato, dispensada a fundamentação, bastando a referência ao fato certo. Se houver controvérsia, a decisão só é fundamentada quando o juiz aprecia a prova de ambas as partes a respeito e deixa claro as razões porque aceita uma e repele a outra. Já as questões de direito, suas decisões são fundamentadas quando o juiz expõe o embasamento doutrinário, jurisprudencial ou dogmático sério que o leva a decidir como decide, tendo em vista os fatos já admitidos para formação de seu convencimento, nos termos precedentemente expostos” [14]

Igualmente, constatada que a decisão não foi fundamentada como se espera, o seu caminho só pode ser um: a declaração de nulidade!.

E a jurisprudência é farta ao cassar decisões que desrespeitam este princípio tão importante para o processo e para a resolução dos litígios.

“ACAO DE PRESTACAO DE CONTAS – PRIMEIRA FASE – PROCESSUAL CIVIL – SENTENCA QUE NAO APRECIA TODAS AS QUESTOES AVENTADAS PELO REU – AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO – NULIDADE DECRETADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, devendo o juiz analisar as questões de fato e de direito, sendo nula a sentença que não observar os preceitos do art. 93, IX, da CF e os requisitos essenciais do art. 458, II, do CPC. 2. Nula é a sentença que silencia sobre argumento relevante apresentado por uma das partes. 3. (…).” [15] (grifo nosso)

No mesmo sentido ainda: TJPR agravo de instrumento n.º 171.394-4, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 14.06.2005; TJPR agravo de instrumento n.º 172.787-3, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari, julgamento em 08.06.2005; e TJPR, recurso em sentido estrito n.º 170.886-3, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Otto Luiz Sponholz, julgamento em 23.06.2005.

Dessume-se, dos exemplos extraídos de singular jurisprudência, que a decisão não fundamentada não merece existir no mundo jurídico, devendo ser combatida por todos, até para melhora da prestação jurisdicional.

DL/mn

INTEIRO TEOR DA DECISÃO:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0113722-82.2009.805.0001-0

APELANTE: MARIA LUZINEIDE BATISTA SANTOS

ADVOGADO: MATHEUS DE OLIVEIRA BRITO

APELADA: BANCO SAFRA S/A

ADVOGADOS: ANTÔNIO JOSÉ DE SOUZA GUERRA e outros

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta pela MARIA LUZINEIDE BATISTA SANTOScontra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 26ª Vara dos Feitos relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Comarca do Salvador que, nos autos da Ação Revisional de Cláusula Contratual com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada contra o BANCO SAFRA S/A– oraapelado – julgou improcedenteprima facie o pedido formulado na inicial, com supedâneo no art. 285-A do CPC, por entender que “não existindo ilegalidade nos juros cobrados pelo réu, em virtude de estarem previstos no contrato, ficam os outros pedidos prejudicados, ou seja, não poderão ser acolhidos”.

Em suas razões recursais, a recorrente requereu, preliminarmente, os benefícios da justiça gratuita e a aplicação do efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de que lhe seja possibilitado o depósito das parcelas nos valores incontroversos, a manutenção da posse do veículo e a não inclusão do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.

No mérito, alegou a cobrança de juros acima da taxa média do mercado, a existência de cláusulas que tornam a relação excessivamente onerosa ao consumidor, capitalização de juros e índice ilegal de aplicação da correção monetária.

Assim, ratificou o pleito de depósito das parcelas nos valores incontroversos, a manutenção da posse do veículo e a não inclusão do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito.

Pugnou, ao final, pelo provimento da apelação, “PARA REFORMAR A DECISÃO EM SUA TOTALIDADE”.

Em contrarrazões, o apelado requereu a manutenção sentença, com a condenação da recorrente ao pagamento de custas, honorários advocatícios, além de multa cominada por litigância de má-fé.

Cumpre observar, a princípio, que nas apelações interpostas contra sentenças de improcedência prima facie, cabe ao juízo ad quem verificar se é aplicável à hipótese o julgamento com supedâneo no artigo 285-A, caput, do CPC.

Confira-se, por oportuno, a doutrina de Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina que “O dispositivo legal ora analisado, inserido pela Lei 11.277/2006, permite ao juiz proferir sentença de improcedência, independentemente de citação do réu, nos casos em que a controvérsia diga respeito a questão de direito, quando o mesmo juízo já houver proferido sentença de “total improcedência” em “outros casos idênticos”. Trata-se de fórmula que pretende “racionalizar” o “julgamento de processos repetitivos”, consoante consta da exposição de motivos do projeto que deu origem à referida lei. (…). Assim, pensamos porque a atividade a ser realizada pelo tribunal, quando do julgamento da apelação interposta contra a sentença proferida no caso do art. 285-A, será extremamente complexa, pois: 1º) deverá averiguar se o juiz de primeiro grau poderia, ou não, ter aplicado o art. 285-A à hipótese – p.ex., o caso julgado pode não ser absolutamente idêntico aos casos anteriores, havendo algum fundamento que não tenha sido suscitado nas ações, mas que o tenha sido na ação em questão; poderá, ainda, haver a necessidade de produção de prova, que o juiz tenha indevidamente dispensado – e, neste caso, deverá anular a sentença proferida pelo juiz de primeiro grau” (Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2, Editora Revista dos Tribunais, p. 63/69).

Eis o teor do epigrafado dispositivo legal: Art. 285-A, caput, do CPC – “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”.

Tal artigo trata daquilo que se convencionou designar de “julgamento de processos repetitivos”, em que se conferiu ao juiz autorização para julgar improcedente prima facie(portanto, resolvendo o mérito) o pedido do autor, mediante a simples leitura da petição inicial e antes mesmo de citar a parte ré, desde que já tenha julgado anteriormente e no mesmo sentido “casos idênticos”.

É facilmente percebida a importância dos precedentes judiciais que servirão de paradigma e modelo para processos futuros em que se discutam as mesmas “teses jurídicas” enfrentadas nas ações anteriormente julgadas de forma idêntica.

Alguns requisitos despontam, portanto, como necessários para que se tenha a aplicação do julgamento de mérito lastreado em “casos repetitivos”.

O primeiro requisito é que a matéria alegada na petição inicial seja unicamente de direito. Como enfatiza Fredie Didier Jr., “trata-se de causa cuja matéria fática possa ser comprovada pela prova documental.É hipótese excepcional de julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), que passa a ser autorizado, também, antes da citação do réu, se a conclusão do magistrado é pela improcedência” (Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, vol. 1, Editora Juspodivm, 7ª edição, 2007, p.420).

Nesse contexto, e ao criterioso estudo dos autos, constata-se que a Ação Revisional proposta pelo apelante não poderia ter seu mérito liminarmente julgado improcedente.

Na hipótese, não há no processo cópia do Contrato firmado entre as partes, circunstância que além de tornar necessária a dilação probatória consubstanciada na juntada aos autos do pacto questionado, também impede ao magistrado de classificar a demanda como idêntica a outra já analisada e, como conseqüência, obsta que as cláusulas impugnadas sejam liminarmente declaradas lícitas ou ilícitas.

No escólio do jurista Antônio Carlos Marcato, “o que é matéria controvertida unicamente de direito? Entende-se por esta matéria controvertida unicamente de direito, aquela matéria que não necessita de dilação probatória, ou seja, não a necessidade de que seja produzidas provas em audiência, a documentação acostada aos autos já é suficiente para o julgamento da causa, sendo que pela prática forense tais causas levariam ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I do CPC, “trata-se da modalidade de pretensão deduzida em juízo pelo autor e cuja rejeição prima facie depende, tão-só, da resolução de questão jurídica já enfrentada e solucionada em sede jurisdicional, de acordo com anteriores precedentes” (Julgamento de plano de causas repetitivas. Disponível em www.cursomarcato.com.br/admin/mod_ac/doutrinas/285-a.doc).

Assim, também, leciona o professor Elpídio Donizetti: “a interpretação do texto legal, entretanto, deve compreender os casos em que há matéria fática, mas esta encontra-se comprovada por documento, não havendo assim necessidade de produzir prova em audiência”,consoante exemplificou que “na revisão da cláusula contratual, a existência do contrato (causa remota) encontra-se demonstrada pelo documento que instruiu a inicial” (DONIZETTI, Elpídio, Procedimento Ordinário. Curso Didático de Direito Processual Civil. 10ª Ed., Lumem Juris. Rio de Janeiro, 2008. cap. VI, p. 293/294).

E para jurisprudência mais autorizada sobre a matéria: TJSP –“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO – Julgamento nos termos do disposto no artigo 285-A, do Código de Processo Civil – Hipótese que não se enquadra nas disposições contidas no mencionado artigo – Impossibilidade de aplicação das disposições contidas no artigo 515, § 1°, do Código de Processo Civil – Sentença desconstituída. Recurso Provido”(Apelação n° 991.08 .’095711-1.RELATOR: DES.LUÍS FERNANDO LODI. Julgado em 21 de outubro de 2010); TJSP – “A hipótese do art. 285-A é restritiva e deve ser aplicada nos exatos limites do texto legal, desde que presentes todos os requisitos ali exigidos, sob pena de se violar o princípio do devido processo legal, como no caso dos autos”(TJSP, Apelação n. 991090227450 (7381983500), 37ª Câmara de Direito Privado, Rei. Des. Tasso Duarte de Melo, j . em 30/09/2009); TJSP – “SENTENÇA. APLICAÇÃO DO ART. 285-A DO CPC.| CONTRATOS BANCÁRIOS. REVISÃO. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. 1 – Para a verificação da abusividade dos juros e da capitalização indevida, impõe-se a análise do caso concreto, com verificação de contrato e de taxas. 2- Inviabilidade de julgamento na forma do art. 285-A do CPC, motivo pelo qual se anula a sentença para prosseguimento do processo em seus ulteriores termos. 3- Apelação da autora provida” (Apelação n° 990.10.296251-2. Relator: Des. ALEXANDRE LAZZARINI. Julgado em 21 de setembro de 2010).

De igual modo vem proclamando o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, senão vejamos: “APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATO. NULIDADE DA SENTENÇA. ART.285-A, CPC. INAPLICABILIDADE. 1- Em se tratando de ação revisional de contrato revela-se imprescindível a analise do instrumento contratual a ser revisado, prova hábil e legitima a permitir o efetivo exame da relação negocial, sendo defeso a juiz a quo julgar através de mera presunção face a necessidade de se comprovar o fato constitutivo do direito alegado pelo autor. 2- O artigo 285-a do CPC, somente pode ser aplicado se tratar de causas unicamente de direito cuja matéria fática pode ser comprovada pela peca documental, portanto, se ausente tal prova, indevida é a sua aplicação. Sentença cassada. Apelo prejudicado. Decisão: acordam os integrantes da quarta turma julgadora da primeira câmara cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade, em cassar a sentença de oficio, dando o apelo por prejudicado” (Apelação Cível nº 111027-0/188. Relator: Desembargador Fausto Moreira Diniz).

Em situação idêntica a que se apresenta, este Colendo TJBA assim se manifestou:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL COM PEDIDO ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FINANCIAMENTO REFERENTE A VEÍCULO AUTOMOTOR. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, COM FUNDAMENTO NO DISPOSTO NO ART. 285-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE ANTE A NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. MATÉRIA FÁTICA. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, ANULANDO-SE A SENTENÇA GUERREADA. 01. O PLEITO RELATIVO AO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA JÁ FORA CONCEDIDO QUANDO PROLATADA A SENTENÇA GUERREADA, DEVENDO OS SEUS EFEITOS ESTENDER-SE, TAMBÉM, EM GRAU DE RECURSO. ASSIM SENDO, DEFERE-SE AO RECORRENTE OS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. 02. OBSERVA-SE QUE A INTENÇÃO DO DOUTO MAGISTRADO SE BASEOU NO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL, CONTUDO, NO CASO VERTENTE, DEMONSTRA-SE TEMERÁRIO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, PORQUANTO SE FAZ NECESSÁRIO A DILAÇÃO PROBATÓRIA, CONSISTENTE, INCLUSIVE, NA AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL PACTUADO ENTRE OS LITIGANTES. 03. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO AGITADO, DECLARANDO-SE NULO O ATO JUDICIAL ATACADO”(Classe: APELAÇÃO. Número do Processo: 60371-9/2009. Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Relator: CLESIO ROMULO CARRILHO ROSA. Data do Julgamento: 01/06/2010).

Ressalte-se que se tratando de relação de consumo, além da Lei nº 8.078/90 conferir a facilitação da defesa do consumidor com a inversão do ônus da prova – art.6º, VIII do CDC – a exegese do art. 355 c/com o art. 359, caput, e I, todos do CPC, confere ao Juiz a prerrogativa de ordenar que a parte ré exiba documento que se encontre em seu poder sob pena de serem reputados verdadeiros os fatos alegados pelo autor da ação.

Foi o que destacou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar no julgamento do Recurso Especial nº 264083, “o Juiz pode ordenar ao banco réu a juntada de cópia de contrato e de extrato bancário, atendendo aos princípios da inversão do ônus da prova e da facilitação da defesa do direito do consumidor em Juízo. Art. 6º, VIII, do CDC. Art. 381 do CPC. Exclusão da multa do art. 538 do CPC”(STJ – RESP. 264083/RS, 4ª T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 29/5/2001).

Outrossim, numa relação jurídica consumerista é fato notório que muitas Instituições Financeiras não encaminham a cópia do contrato devidamente assinado aos consumidores. Assim, quem tem o ônus de trazer aos autos tal cópia é a Instituição e não o consumidor, pois, se ele fosse o responsável pela juntada de tal documento, a ação deveria ser extinta sem a resolução do mérito por ausência de documento indispensável, não podendo o mérito ser enfrentado.

Por tudo o quanto exposto, vislumbro que o douto Juiz de 1º grau, ao prolatar a Sentença de improcedência prima facie ora hostilizada, não obedeceu aos requisitos de validade indispensáveis insculpidos no art. 285-A do CPC, razão pela qual fica evidenciada a nulidade absoluta do referido ato judicial.

Em sendo assim, decreto, de ofício, a nulidade da Sentença hostilizada, devolvendo os autos ao juízo de origem para o prosseguimento da ação originária, seja com a prolação de nova Sentença, desde que obedecidos os requisitos do art. 285-A do CPC, seja para citar o réu para responder a demanda, sob as penalidades da lei, com o seguimento normal do processo.

Publique-se para efeitos de intimação.

Salvador, 28 de abril de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

Fonte: Diário de Justiça da Bahia ( 29/04/2011)

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