Segunda Instância

Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, rechaça decisão do juiz Benício Mascarenhas Neto, da 26ª Vara Cível de Salvador

A nulidade tecnicamente chama-se “ERROR IN JUDICANDO” que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos).

Salvador 04/05/2011  Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Belª. Debora Souto Costa em favor de Maria Damiana dos Santos, contra ato do insigne magistrado de primeiro grau Bel. Benicio Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária Revisional nº 0008949-15.2011.805.0001, por si movida, indeferiu initio litis e inaudita altera pars a medida liminar requerida. Insurge-se a Agravante contra a decisão supra, sustentando que o valor da parcela contratualmente fixada está em desacordo com as regras jurídicas e contábeis, requerendo, assim, concessão da antecipação da tutela recursal para que lhe seja autorizado efetuar os depósitos judiciais nos valores que entende como devidos (R$ 85,01), ou, alternativamente, seja autorizado o depósito judicial no valor originalmente contratado (R$ 397,08), pugnando, destarte, ao final, pelo provimento deste Instrumento para modificar a decisão de 1ª instância de forma definitiva, na forma pleiteada.

Em favor da recorrente e contrariando a inóspita e costumeira arte de decidir  descuradamente,  sem abrigo na legislação ( ver 1) (ver 2) (ver 3), o Des. José Cícero Landin Neto, da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que diariamente nos enriquece com decisões embasadas em forte doutrinas e jurisprudências, aniquilou de oficio o ato do ilustre togado “a quo”.

No final das contas, quem perde são as partes que sempre saem prejudicadas na exata medida em que o magistrado, encarregado de fazer justiça, revela seu despreparo e desconhecimento da legislação. Será que conhecer, interpretar as leis e fundamentar decisões são prerrogativas apenas de desembargadores?  O leitor precisa saber que juízes erram e isso não deve ser tratado como mero equivoco, principalmente quando pessoas são prejudicadas.  Se o advogado e as partes não podem errar, aquele que representa a balança menos ainda. Admitamos que errar é humano, mas errar inúmeras vezes é revelar despreparo para o exercício da magistratura. Nulidades são conhecidas técnicamente como “ERROR IN JUDICANDO” que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). E “ERROR IN PROCEDENDO” cujo significado é tanto pior quanto ao primeiro. Erro no entendimento, interpretação da lei, entendimento incorreto da situação fática do caso concreto, em suma o “ERROR IN PROCEDENDO” é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Como vimos no caso em tela, há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo. Ambos são pressupostos do Recurso, o 1º visaria à anulação a partir do erro que causou a nulidade, o 2º a reforma da decisão prolatada. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta. Nada que uma boa reciclada com boas aulas de Direito Processual não ajude.

Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in judicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.

Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo), isto é, na inobservância de um preceito concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.

Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para que se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).

Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.

A correção de tal espécie de erro pode também ser feita através do um instrumento administrativo e para-recursal da CORREIÇÃO PARCIAL, previsto nas Leis de Organização Judiciária e Regimentos dos Tribunais. Entende o ilustre Vicente Greco Filho, in “Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º vol., Saraiva, pág. 305, explicitando o pensamento do mestre Barbosa Moreira, que “a correição parcial pode ser necessária se o juiz se omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando, por exemplo, um ato pelo outro, sem decidir formalmente, sem exteriorizar decisão agravável”. E o instrumento tem sido bastante utilizado:

“CORREIÇÃO PARCIAL – Medida administrativa que visa a emenda de erro in procedendo – Entendimento: A correição parcial não é recurso, mas medida de caráter administrativo que visa à emenda de erro in procedendo (…)” TACrimSP, 16ª Câm., v.u., de 16.06.94, MS n.º 260.832/7, rel. juiz Eduardo Pereira, RJDTACRIM-SP 23/454.

CORREIÇÃO PARCIAL – Matéria não preclusa – Conhecimento – Possibilidade: “Inexiste óbice ao conhecimento da correição parcial interposta intempestivamente contra despacho do juiz que, no procedimento sumário, ao invés de designar a audiência de instrução e julgamento, determina a apresentação de memoriais, por se referir a matéria não preclusa, uma vez que poderia ser argüida até o momento elencado no art. 571, III, do CPP, isto é, logo após a abertura da audiência não designada.” TACrimSP, 9ª Câm., v.u., de 03.04.96, C. par. n.º 1.008.527/1, rel. juiz Aroldo Viotti, RJTACRIM-SP 32/366.

José Joaquim CALMON DE PASSOS esclarece qual é a fundamentação adequada e esperada de toda decisão judicial:

“A fundamentação só é atendível como clara e precisa quando ela é explícita e completa quanto ao suporte que o juiz oferece para suas decisões sobre questões de fato e de direito postas para seu julgamento. Se o fato não é controvertido, inexiste questão de fato, dispensada a fundamentação, bastando a referência ao fato certo. Se houver controvérsia, a decisão só é fundamentada quando o juiz aprecia a prova de ambas as partes a respeito e deixa claro as razões porque aceita uma e repele a outra. Já as questões de direito, suas decisões são fundamentadas quando o juiz expõe o embasamento doutrinário, jurisprudencial ou dogmático sério que o leva a decidir como decide, tendo em vista os fatos já admitidos para formação de seu convencimento, nos termos precedentemente expostos” [14]

Igualmente, constatada que a decisão não foi fundamentada como se espera, o seu caminho só pode ser um: a declaração de nulidade!.

E a jurisprudência é farta ao cassar decisões que desrespeitam este princípio tão importante para o processo e para a resolução dos litígios.

“ACAO DE PRESTACAO DE CONTAS – PRIMEIRA FASE – PROCESSUAL CIVIL – SENTENCA QUE NAO APRECIA TODAS AS QUESTOES AVENTADAS PELO REU – AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO – NULIDADE DECRETADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, devendo o juiz analisar as questões de fato e de direito, sendo nula a sentença que não observar os preceitos do art. 93, IX, da CF e os requisitos essenciais do art. 458, II, do CPC. 2. Nula é a sentença que silencia sobre argumento relevante apresentado por uma das partes. 3. (…).” [15] (grifo nosso)

No mesmo sentido ainda: TJPR agravo de instrumento n.º 171.394-4, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 14.06.2005; TJPR agravo de instrumento n.º 172.787-3, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari, julgamento em 08.06.2005; e TJPR, recurso em sentido estrito n.º 170.886-3, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Otto Luiz Sponholz, julgamento em 23.06.2005.

Dessume-se, dos exemplos extraídos de singular jurisprudência, que a decisão não fundamentada não merece existir no mundo jurídico, devendo ser combatida por todos, até para melhora da prestação jurisdicional.

DL/mn

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INTEIRO TEOR DA DECISÃO:

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005305-67.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: MARIA DAMIANA DOS SANTOS

ADVOGADOS: DÉBORA SOUTO COSTA e outros

AGRAVADO: BANCO FINASA S/A

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

O presente Agravo de Instrumento, com pedido liminar, foi interposto por MARIA DAMIANA DOS SANTOScontra decisão proferida pelo douto Juiz de Direito da 26ª Vara dos Feitos relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Comarca do Salvador que, nos autos da Ação Ordinária Revisional nº 0008949-15.2011.805.0001, por si movida, indeferiu initio litis e inaudita altera pars amedida liminar requerida (fls. 23/25).

A recorrente já goza dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Insurge-se contra a decisão supra, sustentando que o valor da parcela contratualmente fixada está em desacordo com as regras jurídicas e contábeis, requerendo, assim, concessão da antecipação da tutela recursal para que lhe seja autorizado efetuar os depósitos judiciais nos valores que entende como devidos (R$ 85,01), ou, alternativamente, seja autorizado o depósito judicial no valor originalmente contratado (R$ 397,08), pugnando, destarte, ao final, pelo provimento deste Instrumento para modificar a decisão de 1ª instância de forma definitiva, na forma pleiteada.

Alega que se fazem presentes os requisitos autorizadores da concessão do efeito suspensivo à decisão hostilizada em face da verossimilhança de suas alegações.

Juntou os documentos indispensáveis e outros que julgou convenientes.

No termos do artigo 273, caput, do Código de Processo Civil “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.

Evidencia-se à leitura do dispositivo legal acima transcrito que o primeiro requisito para antecipação da tutela é a prova inequívoca da verossimilhança da alegação.

Nas palavras do Ministro José Delgado, “a prova inequívoca é aquela que não mais permite discussão, quer no campo judicial, quer no campo extrajudicial. É a consolidada pela pacificação e insuscetível de impugnação. A alegação do requerente, para fins de lhe ser concedida a antecipação de tutela, há de, como primeiro e absoluto requisito, se apresentar com essa característica. Se houver possibilidade de ocorrência de qualquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova alegada, ela deixa de ser inequívoca. A ausência desse requisito, por si só, inviabiliza a antecipação de tutela”.

Da mesma forma, leciona o jurista Humberto Theodoro Júnior: “por prova inequívoca deve entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito) se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também hipotética, de que a contraprova futura possa eventualmente desmerece-la. No momento, porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgador”.

Ao cuidadoso exame dos autos, verifica-se a inexistência de elementos probatórios robustos, indene a qualquer dúvida razoável, de que os valores pagos pelo agravante são ilegais. Até mesmo porque, existindo um debate judicial acerca da presença ou não de juros exorbitantes e encargos excessivamente onerosos, não há que se falar em constatação primus ictus oculli de evidências inequívocas da abusividade de cláusulas contratuais, pressuposto indispensável à concessão da antecipação da tutela.

Ademais, a jurisprudência dominante deste egrégio Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que é indiscutível que uma das partes contratantes tem o direito de debater judicialmente a legalidade das taxas de juros e dos demais encargos do contrato. Porém, a manutenção na posse do bem financiado e a abstenção de protestos e inscrição em órgãos restritivos só é admissível se o devedor depositar mensalmente os valores contratualmente avençados: “TJBA – Ação de revisão de cláusulas contratuais com pedido de tutela específica. permanência do mutuário na posse do veículo financiado. Admissibilidade. A ação de revisão contratual submete a higidez da dívida ao crivo do judiciário, sendo viável o deferimento da tutela específica para assegurar a permanência do mutuário na posse do bem e obstar sua inscrição nos cadastros de inadimplentes, enquanto questionado judicialmente o contrato todavia, é indiscutível a obrigação da agravada de pagar as parcelas do finaciamento no valor ajustado, sendo legítimo apenas discutir os encargos, que afirma ilegais.”(TJBA. Quarta Câmara Cível. Processo nº.28.639-3/2003. Rel: Des. Paulo Furtado). “TJBA – Agravo de Instrumento. Liminar deferida em ação de revisão de contrato de financiamento com pedido de tutela antecipada. Decisão determinado o pagamento das prestações em valor inferior ao contratado. Proibição da inscrição do devedor nos registros dos órgãos de proteção ao crédito e manutenção do veículo na sua posse. provisoriedade da medida. Agravo provido parcialmente. em sede de tutela antecipada em ação de revisão contratual de financiamento de créditos, não cabe autorizar ao devedor a depositar em juízo parcelas menores as contratadas, antes de instruir o feito para constatar eventuais cobrança de juros exorbitantes e encargos abusivos.“ (TJBA. 4ª Câmara Cível. Processo nº. 22.183-6/2003. Rel. Des. Antônio Pessoa Cardoso). “TJBA – Agravo de Instrumento. Ação revisional de contrato. Possibilidade de manutenção do agravado na posse do bem. Condicionamento ao depósito das parcelas segundo o valor pactuado. Jurisprudência dominante. Agravo de instrumento parcialmente provido. Não obstante o ajuizamento da ação revisional afaste momentaneamente a mora do agravado, o entendimento jurisprudencial dominante admite a manutenção do devedor na posse do bem, desde que condicionada ao depósito das parcelas vencidas e vincendas conforme contratualmente avençado. Isso porque não se revela aceitável o pagamento das parcelas vincendas tomando-se por base o valor do principal financiado, acrescido de parcelas e índices afirmados unilateralmente pelo consumidor, mormente quando a apreciação inicial da demanda se fez em juízo perfunctório, típico das medidas liminares.”(TJBA. Agravo de Instrumento nº. 4.363-1/2008. Rel. Des. Rubem Dário Peregrino Cunha).

Nesse sentido, dentre outros: TJBA – AI 8664-7/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Maria da Purificação da Silva (DPJ 09/03/2009 – fls. 23 do Caderno 1); TJBA – AI 8665-6/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Sara Silva Brito (DPJ 06/03/2009 – fls. 31 do Caderno 1); TJBA – AI 7732-7/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Vera Lúcia Freire de Carvalho (DPJ 06/03/2009 – fls. 31 do Caderno 1); TJBA – AI 13395-/2009 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa (DPJ 27/03/2009 – fls. 36 do Caderno 1); TJBA – AI 12935-22009 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa (DPJ 27/03/2009 – fls. 39/40 do Caderno 1); TJBA – AI 8101-8/2009 – 3ª C.Cív. – Rela. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia (DPJ 06/03/2009 – fls. 58 do Caderno 1); TJBA – AI 8561-1/2009 – 3ª C.Cív. – Rela. Desa. Daisy Lago Ribeiro Coelho (DPJ 27/03/2009 – fls. 60 do Caderno 1); TJBA – AI 2048-7/2009 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Sinésio Cabral Filho (DPJ 05/03/2009 – fls. 48 do Caderno 1); TJBA – AI 8641-5/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. José Olegário Monção Caldas (DPJ 11/03/2009 – fls. 93/4 do Caderno 1); TJBA – AI 8566-6/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Convocado José Alfredo Cerqueira da Silva (DPJ 11/03/2009 – fls. 93 do Caderno 1); TJBA – AI 10065-8/2009 – 4ª C.Cív. – Rela. Juíza Convocada Gardênia Pereira Duarte (DPJ 26/03/2009 – fls. 60/61 do Caderno 1); TJBA – AI 13643-3/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Pessoa Cardoso (DPJ 25/03/2009 – fls. 70 do Caderno 1); TJBA – AI 8545-2/2009 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Roberto Gonçalves (DPJ 13/03/2009 – fls. 69 do Caderno 1); TJBA – AI 9800-0/2009 – 5ª C.Cív. – Rela. Desa. Lícia de Castro L. Carvalho (DPJ 23/03/2009 – fls. 86 do Caderno 1).

Logo, o deferimento o depósito em juízo das parcelas vencidas e vincendas deve-se operar nos valores contratualmente fixados para a abstenção do agravadode negativar o nome da agravante nos órgão de proteção ao crédito em decorrência do contrato sob discussão, de protestar os títulos relativos ao mesmo, e de garantir a manutenção do bem na posse da consumidor-devedor.

Pondere-se, ademais, que decisões judiciais liminares que autorizam o devedor-fiduciante a efetuar o depósito judicial das prestações da dívida em valor aleatório e inferior ao efetivamente contratado e que, com isso, proíbam o credor-fiduciário de praticar quaisquer atos tendentes ao cumprimento da avença são passíveis de causar ao referido credor (ora agravado), mesmo numa perfunctória análise, lesão grave e de difícil reparação, configurando, portanto, hipótese de periculum in mora inverso, mormente se se considerar que o bem objeto da alienação fiduciária em garantia se consubstancia em um veículo automotor cuja desvalorização se dá em razão da deterioração decorrente do simples uso do próprio carro.

E mais, estando o presente Agravo em confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal conforme consignado acima, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no art. 557, caput, do CPC, que estabelece: “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.” (negritou-se).

Cândido Rangel Dinamarco (in A reforma da reforma, Malheiros, 2002, p.188/189) sustenta que “não é necessário que a jurisprudência seja dominante do plenário de um dos tribunais indicados no art. 557 – podendo tratar-se de uma linha adotada majoritariamente [rectius: dominante] em seus órgãos fracionários sem que a propósito haja qualquer manifestação daquele”.

E na 5ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, do qual sou membro integrante, o posicionamento uníssono é no sentido de que a garantia da manutenção na posse do bem financiado, a abstenção de protestos e de inscrição em órgãos restritivos só será admissível se o devedor depositar mensalmente os valores contratualmente avençados. Repugna a Colenda Câmara qualquer decisão que viabilize a modificação unilateral do contrato, tomando-se por base o valor do principal financiado, acrescido de parcelas e índices afirmados unilateralmente pelo consumidor, mormente quando a apreciação inicial da demanda se faz em juízo perfunctório, típico das medidas liminares.

O posicionamento adotado pela 5ª Câmara Cível é comungado pelas demais Câmaras de modo dominante. Ou seja, não ocorre dissensão entre as Câmaras capaz de enfraquecer o conceito de jurisprudência dominante.

Diante do exposto e com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, dou provimento ao presente Agravo de Instrumentopara reformar a decisão recorrida, autorizando, até o julgamento final da Ação Ordinária Revisional nº 0008949-15.2011.805.0001,em tramitaçãona 26ª Vara dos Feitos relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Comarca do Salvador, que a agravante deposite em juízo, nos moldes contratualmente avençados as prestações vencidas e vincendas do contrato que tem por objeto o veículo VW/GOL, 2002/2002, placa policial JPK 1141,as primeiras no prazo de três dias úteis e as demais na data de seus respectivos vencimentos, enquanto pendente a lide, ficando, por outro lado, impedido o BANCO-agravado de lançar o nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito (SPC, SERASA e etc.), ou, se já tiver efetivado o registro, que proceda à exclusão, no prazo de três dias, contados da intimação para ciência da comprovação dos depósitos das parcelas vencidas, bem como de embaraçar a posse provisória do bem com a agravante, desde que este se mantenha adimplente na realização dos depósitos judiciais mensais, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais).

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 02 de maio de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

Fonte: DJE BA

Mais: www.direitolegal.org

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