O que é Direito Constitucional Positivo ?

1. Direito Constitucional: conceitos e classificação.

1.1. Conceito: ramo do saber que se debruça sobre o estudo da constituição.
É importante entendermos que a constituição é, por excelência, o
instrumento que disciplina o poder do Estado, visto que cria os próprios elementos
constitutivos deste, assim como dispõe sobre os limites e obrigações estatais.

Sendo assim, vemos que a constituição é o elemento central do estudo do direito
público, pois este nada mais é do que o ramo de estudo que aborda a relação de
poder soberano que o Estado exerce tanto no sentido vertical (em relação aos
cidadãos, aos particulares), quanto no sentido horizontal (em relação a outros
Estados). Assim, podemos dizer que estudar a constituição é estudar o próprio
Estado, pois será ela, repete-se, quem dará os contornos e as possibilidades de
exercício do poder estatal.

Devemos notar que a função constitucional de dar os contornos ao poder
estatal representa a dimensão constitucional que se realiza no presente, enquanto
a função de expor todas as possibilidades de exercício do poder do Estado
representa uma dimensão que se projeta para o futuro, tornando, assim, a
constituição também um documento programático no que tange à evolução do
povo, da nação e do próprio Estado.

Da perspectiva didática do ensino do direito, o direito constitucional se
conceitual como um ramo do direito público. Devemos ter em mente que não é
tarefa das mais simples, como pensam alguns, separar o que é direito público do
que é direito privado. Enquanto de forma superficial se diz que o direito público é
aquele em que se verifica a predominância do poder soberano do Estado, vê-se que
de forma crescente áreas tidas como essencialmente privadas, a exemplo do direito
civil, passam a apresentar interferência gradativa do poder publico, mesmo que
como vetor regulador das relações entre particulares.

Como essa discussão passa ao largo do nosso objetivo neste estudo,
contentamo-nos em afirmar que o direito constitucional é um ramo do direito
público nos limites impostos pelo interesse estritamente didático do ensino jurídico,
mas sempre nos lembrando de que é defensável a tese de que não há e nem
mesmo é possível a distinção entre público e privado no direito, pois ele é um só.

1.2. Classificação:
O direito constitucional se divide em direito constitucional positivo, em
direito constitucional comparado e em direito constitucional geral (descritivo e
prescritivo).

a) Direito constitucional positivo:
O Direito Constitucional Positivo é aquele que tem por objeto de
estudo uma determinada constituição. Assim, por exemplo, o estudo
sistemático da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é um
estudo que é feito pelo direito constitucional positivo, assim como também o
é o estudo da constituição americana, por exemplo.
b) Direito constitucional comparado:
O Direito Constitucional Comparado, como o próprio nome diz, é
aquele que estuda com interesse predominantemente comparativo duas ou
mais constituições. Assim, se o nosso estudo tiver por objeto a comparação
das liberdades civis constitucionais abraçadas pelas constituições do Brasil e dos Estados Unidos, por exemplo, estaremos exatamente dentro dos limites impostos pelo direito constitucional comparado, pois aqui o interesse não é a análise de uma constituição, mas sim a comparação de mais de uma delas, mesmo que o foco da comparação seja específico, como no caso exemplificado, que é o da análise das liberdades civis.

c) Direito constitucional geral:
O Direito constitucional geral é aquele que não se detém a constituições específicas. Ele tenta vislumbrar elementos e conceitos que
devem (ou deveriam) estar presentes em todas as constituições. Em outras
palavras, o direito constitucional geral é o ramo do saber que tenta
identificar se há princípios gerais inerentes (ou que deveriam ser inerentes)
a todas as constituições, independentemente de suas peculiaridades.

c.1) Direito constitucional geral descritivo:
O Direito constitucional geral descritivo é o que se propõe a
fazer uma descrição dos princípios que estão explícita ou
implicitamente presentes em todas as constituições. Aqui, o interesse
do pesquisador é o de identificar no grupo de constituições o conjunto
da intercessão dos princípios presentes nelas, mesmo que esses
princípios estejam implícitos.

c.2) Direito constitucional geral prescritivo:
O Direito constitucional geral prescritivo tenta vislumbrar os
princípios que por suas naturezas deveria m estar presentes em todas
as constituições, independentemente do fato de se já se fazem
presentes ou não. O trabalho aqui consiste em levantar argumentos
das mais diversas naturezas, tais como a filosófica, sociológica, legal,
etc., para que, com base neles, se possa desenvolver uma espécie de
doutrina que proponha a necessidade de certos elementos
principiológicos estarem presentes em todas as constituições.

Embora a dimensão prescritiva aparentemente seja
impossível, ou, pelo menos, muito difícil de se realizar, devemos
considerar que ela talvez seja o aspecto mais relevante do direito
constitucional geral, pois tenta impor assunção de princípios que, em
regra, são condizentes com o aprimoramento da dignidade da vida
humana.

Apesar do fato do aspecto prescritivo encontrar problemas
teóricos principalmente diante da dificuldade que tem de lidar com o
culturalismo múltiplo dos povos, pois tenta impor princípios a todos
os estados, é possível dizer que os princípios que devem ser objeto
do direito constitucional geral prescritivo não sofrem tal crítica, pois
sempre respeitarão a liberdade dos povos viverem como quiserem. O
problema, ao contrário, aparecerá quando se identificarem estados
que forcem pessoas a viverem de forma que não gostariam.
Também é possível argumentar que a perspectiva prescritiva é
a única do direito constitucional geral que é susceptível de tratamento
racional, pois o direito constitucional geral descritivo incorre em um
problema insuperável diante da idéia de que não faz sentido tentar
identificar os conceitos que já estão presentes em todas as
constituições (que seria a análise descritiva), pois elas são
decorrências de momentos e realidades históricos completamente
diferentes e, podemos até dizer, são muita vez incomunicáveis,
levando-se em consideração a tese de Kuhn (no livro The Structure of
Scientific Revolutions) segundo a qual quem está em um contexto
paradigmático não tem condições de analisar outro paradigma.

1.3. Conclusão

Podemos concluir, então, que a classificação do direito constitucional é
muito simples, já que é o ramo que estuda a constituição, sendo que, quando estuda uma determinada carta, é chamado de direito constitucional positivo; quando estuda mais de uma, comparando-as, é chamado de direito constitucional comparado; e, por fim, quando estuda nenhuma especificamente, mas todas em tese, é chamado de direito constitucional geral, que pode adotar a perspectiva prescritiva ou a perspectiva descritiva, conforme estudado.