A verdade dos fatos

(*) Por Daniela Lopes Marcellino

A compensação de créditos tributários é realizada, obrigatoriamente, por meio do sistema eletrônico PER/DCOMP – Pedido de Ressarcimento, Restituição e Reembolso e Declaração de Compensação. A análise do PER/DCOMP é realizada eletronicamente pela Receita Federal, que cruza informações das obrigações acessórias existentes.

Desse processo resulta o chamado despacho decisório, que, à luz do ordenamento jurídico, não pode existir quando viola os direitos subjetivos do contribuinte de pleitear a restituição do indébito e compensá-lo.

Os despachos decisórios são atos administrativos. E, como tal, deveriam seguir os princípios constitucionais da administração pública. No entanto, embora façam hoje as vezes do lançamento tributário (artigo 142 do Código Tributário Nacional - CTN), em sua maioria eles são emitidos eletronicamente, de forma autômata, mediante simples cruzamento operacional de apenas uma das várias bases de dados da Receita.

Com isso, direitos constitucionalmente assegurados aos contribuintes, como o princípio da busca da verdade material, acabam prejudicados no processo de formação dos créditos federais. Pelo regime jurídico adotado, as compensações administrativas estão sujeitas à homologação a posteriori da autoridade fiscal. À revelia da realidade do mundo fático, a autoridade administrativa não busca a verdade material. E os créditos não reconhecidos nos despachos decisórios resultam na não homologação das compensações tributárias.

Vale lembrar que o direito ao devido processo legal, na via administrativa, foi elevado à condição de garantia fundamental constitucional, espelhando-se em dispositivos como o direito à ampla defesa e ao contraditório, à publicidade dos atos decisórios, dupla instância de decisão, fundamentação das decisões, defesa técnica, produção de provas etc. Além disso, em direito civil, a relação de crédito somente se constitui por vontade das partes ou condenação judicial.

No entanto, na relação jurídico-tributária, o despacho decisório não decorre de decisão judicial nem da vontade do devedor, mas tão somente de ato unilateral do credor, que se materializa na forma de cobrança do Fisco, podendo ser encaminhada à inscrição do débito na dívida ativa. Tais características denotam o caráter instrumental do crédito tributário.

Posto que o próprio credor decide seu crédito, a garantia constitucional ao processo administrativo, mais do que instrumento de composição da dívida, configura verdadeira limitação do poder fiscal.

Na ausência de condenação judicial ou expressa manifestação de vontade do devedor, o processo administrativo constitui contrapartida mínima do contribuinte. Por isso, deveriam ser-lhe asseguradas as mesmas garantias do processo judicial. Dada a natureza jurídica do crédito tributário, o direito à ampla defesa é diretamente concernente à busca da verdade material.

Uma vez que, no direito tributário nacional, a obrigação tributária decorre de fatos que se enquadrem nas hipóteses prescritas na norma de tributação, torna-se imperiosa a verificação, pela autoridade fiscal, dos eventos para fins de aferição e consequente instauração de relação jurídica apta a configurar o direito da Fazenda ao crédito tributário.

Ademais, o artigo 37, caput, da Constituição Federal, que submete a administração ao princípio da legalidade, também concorre para a fundamentação do princípio da verdade material no processo administrativo.

Assim, se a administração pública visa a alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é obvio que só poderá fazê-lo buscando a verdade material, em vez de satisfazer-se com a verdade formal.

Pelo exposto, vê-se que, no caso dos despachos decisórios, não se obedece ao princípio da verdade material. Ao contrário, mediante despacho autômato e eletrônico, a autoridade baseia-se em simples aferição parcial de base de dados do sistema da Receita.

O ato administrativo só é perfeito quando esgota as fases necessárias à sua produção; é válido quando expedido em consonância com as exigências do sistema normativo; e eficaz quando está apto a produzir seus efeitos próprios.

(*) Daniela Lopes Marcellino é Consultora Tributária da De Biasi Auditores Independentes