Justiça nega pedido do Estado da Bahia para não atender paciente com Hérnia de Disco

 

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Lícia de Castro L. Carvalho
PUBLICAÇÃO DE DESPACHOS E DECISÕES MONOCRÁTICAS
0001306-67.2015.8.05.0000 Agravo de Instrumento
Agravante : Estado da Bahia
Proc. Estado : Dâmia Bulos
Agravado : Ministerio Publico, Em Favor de Arislon dos Santos Sousa
Promotora : Guiomar Miranda de Oliveira Melo
Vistos estes autos. Estado da Bahia, representado, interpõe agravo de instrumento independendo de preparo, fls.02/09, visando reforma da decisão proferida por MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória da Conquista, nos autos da ação civil pública proposta por Ministério Público do Estado da Bahia em favor de Arlison Santos Souza, deferitória de pedido de liminar, ordenando que o agravante "providencie a realização da cirurgia de HÉRNIA DE DISCO LOMBAR, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a contar da intimação da presente, bem como leito de UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) pós-operatório para o paciente ARLISON SANTOS SOUSA, ainda que tenha que contratar UTI particular, sob pena de multa diária no valor de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser convertida em benefício da paciente, podendo alcançar o valor máximo de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais)". Alega, em síntese, não pretender se eximir 'de suas responsabilidades, ou mesmo minimizar o sofrimento do beneficiário da ação'', mas expor o fato de que o cumprimento da determinação em apenas cinco dias, 'quando não há vaga disponível para tanto', fere o princípio da igualdade e impõe a aplicação do princípio da 'reserva do possível'; visando preservar o princípio da igualdade, a Central Estadual de Regulação (CER), responsável pelas internações hospitalares de urgência/emergência, estabelece listas de atendimento,"sendo a mesma calcada em critérios objetivos de priorização, tal como a classificação de risco, precedida de avaliações clínicas, neurológicas e de bio imagem', priorizando o acesso igualitário, equânime e universal aos usuários do Sistema Único de Saúde'. Insurge-se, ainda, contra a multa cominatória fixada, considerada excessiva, ensejando redução. Requer atribuição de efeito suspensivo e, ao final, provimento do recurso, cassando a decisão objurgada ou reduzindo a multa cominatória aplicada, ou, ainda, fixando 'prazo razoável para o cumprimento da decisão'. Exibe peças. Fls. 10 e seguintes. É o relatório. Trata-se, no entanto, de recurso manifestamente improcedente. Não assiste razão ao recorrente. Admissível a concessão de liminar em desfavor da Fazenda Pública, quando a situação não está inserida nas causas impeditivas, hipóteses das leis 9.494/97 e 8.347/92, preponderando, ademais, o interesse tutelado que é o bem jurídico à saúde e, por conseguinte, à vida do postulante, direito fundamental garantido pela CF/88. É lícito ao Juiz deferir pedido liminar em ação civil pública, formulado com demonstração da presença de requisitos autorizadores da medida excepcional, (fumus boni iuris e periculum in mora). A decisão hostilizada, refletida às fls. 41/45, não merecedora de reforma, embasada em elementos carreados para os autos e legislação em vigor ordena a parte demandada a providenciar atendimento ao paciente, Arlison Santos Souza, ora agravado, consubstanciado na realização de procedimento cirúrgico de Hérnia de Disco Lombar, e disponibilização de UTI pós operatório, destacando um dos princípios norteadores do ordenamento jurídico, qual seja, o acesso a saúde, preceituado pelo mencionado art. 196 da Constituição da República. Conforma asseverado por juiz da causa, "(...) Primeiramente, a Constituição Federal elenca dentre as atribuições do Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme previsão contida no caput do artigo 127. Ainda, o Estatuto do Idoso, em seu artigo 74, autoriza ao órgão do Parquet desincumbir-se de referida função através do manejo de ação civil pública, para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso. Diz o artigo: "Art. 74. Compete ao Ministério Público: I - instaurar o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis e individuais homogêneos do idoso". Neste tempo, ainda que seja cediço que a ação civil pública é ação destinada à proteção de direitos eminentemente coletivos, sejam difusos, individuais homogêneos ou coletivos propriamente ditos, dúvida não se tem de que admite-se seu aviamento com vistas à defesa de direitos individualíssimos, de titularidade de uma única pessoa, de caráter indisponível, como é o caso do direito à saúde e à vida, quando o direito protegido diz respeito aos idosos. Neste sentido a jurisprudência majoritária: "O ajuizamento da ação civil pública para a proteção do direito à saúde de um único cidadão não se afasta dos deveres institucionais do Ministério Público. O artigo 196 da Constituição Federal é claro ao garantir a todos o amplo e irrestrito acesso à saúde, garantindo ao apelado direito constitucional de toda coletividade, ainda que de forma individualizada. Ora, a indisponibilidade do direito em questão não permite que o cidadão necessitado fique a mercê do arbítrio do ente público, que lhe nega o tratamento indispensável para a sua sobrevivência. Assim, nos termos da lei, possui o Ministério Público Estadual legitimidade para ajuizar ação civil pública para a proteção de direitos difusos e coletivos, bem como dos direitos individuais, como o direito à saúde do paciente idoso (art. 74, I, da Lei 10.741/2003), não merecendo acolhida a preliminar suscitada." (TJMG, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível/Reexame Necessário n 1.0145.04.162647-7/002, Rel. Des. Wander Marotta, j. 16.01.2007) Também o Superior Tribunal de Justiça: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ESTATUTO DO IDOSO. MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO. 1. Prevaleceu na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de proteger interesse individual de menor carente, ante o disposto nos artigos 11, 201, V, e 208, VI e VII, da Lei 8.069, de 13.07.90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 2. Essa orientação estende-se às hipóteses de aplicação do Estatuto do Idoso (artigos 74, 15 e 79 da Lei 10.741/03). Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público. 3. Agravo regimental improvido." (STJ, 1ª Seção; AgRg nos EREsp 837591/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 23.05.2007). Ainda que assim não fosse, insta salientar que, independentemente do nome atribuído pelo autor à presente ação, é inequívoca a legitimidade do Ministério Público para ajuizá-la pois a Constituição Federal e o Estatuto do Idoso garantiram ao Parquet a legitimidade para assegurar direitos indisponíveis. Destarte, afirmo a legitimidade ativa do Ministério Público. Pela via da presente ação, pretende o Ministério Público, em favor de ARLISON SANTOS SOUSA, seja o Estado da Bahia condenado a arcar com todos os custos do tratamento do paciente, necessário à sua saúde. Com efeito, a questão afeta ao direito à saúde tornou-se bastante tormentosa, mormente diante da dificuldade de se conciliar o direito constitucional à saúde com a capacidade financeira do Estado, porquanto cediço que este último não dispõe de recursos para disponibilizar todos os medicamentos e facilidades existentes aos seus cidadãos. Não se desconhece que o constituinte assegurou índole constitucional ao direito à saúde, nos termos do artigo 196 de nossa Constituição, de cuja redação extrai-se que "a saúde é direito de todos e dever do Estado". Frise-se que a doutrina e jurisprudência vêm se orientando no sentido de que a cláusula é de aplicabilidade imediata, sendo exigível do Estado, desde logo, assegurar a todos os cidadãos o direito fundamental à saúde. Entretanto, também não se desconhece que a referida orientação deve comportar limites, os quais se encontram insertos no próprio texto constitucional, sob pena de o Judiciário imiscuir-se na esfera de competência do Legislativo e do Executivo, interferindo no orçamento dos entes estatais e até mesmo na política de distribuição de saúde a todos os cidadãos, porquanto é sabido que a condenação do Estado em favor de um cidadão pode culminar, dependendo da hipótese, em inarredável insuficiência de recursos para a aquisição de fármacos e prestação de serviços para demais necessitados. Ora, é de sabença geral que o Estado brasileiro não dispõe de meios para assegurar de maneira ampla e ilimitada todos os direitos garantidos pela Constituição da República aos cidadãos brasileiros. Aliás, não é por outra razão que surgiu a teoria da "cláusula da reserva do possível" em sede de atendimento a direitos constitucionalmente consagrados; "trata-se de um princípio (implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado, no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, o próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que conseqüentemente resultaria despesa orçamentária oficial" (A concretização judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseológicos e a reserva do possível: por uma dinâmica teórico-dogmática do constitucionalismo social, Gustavo Rabay Guerra, in www.jus.com.br). Neste quadro, tenho que a questão relativa ao direito à saúde deve ser apreciada caso a caso e com a maior cautela possível, pois indubitavelmente envolve a priorização de alguns direitos em detrimento de outros. No caso específico dos autos, verifica-se que a presente ação civil pública foi impetrada com o objetivo de garantir para o Sr. ARLISON SANTOS SOUSA cirurgia de HÉRNIA DE DISCO LOMBAR, bem como seja-lhe disponibilizado leito de UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) pós operatório, mesmo que seja particular às expensas do Estado. Pois bem. Ressalte-se que o artigo 196 da Constituição da República, ao dispor que "a saúde é direito de todos e dever do Estado", destacou uma obrigação precípua do poder público para com a efetivação deste direito. Está implícito nesse dever a ultimação, pelo Estado, de prestações positivas, através da adoção de políticas públicas que busquem a efetivação deste direito e da realização de providências indispensáveis para a sua concretização. Reconhece-se que, por se tratar de recursos públicos, a efetivação desse direito esbarra no reconhecimento da efetiva disponibilidade, pelo Estado, de recursos materiais e humanos para serem alocados na área da saúde em detrimento dos demais direitos sociais prestacionais - tais como a educação, a moradia, a assistência social - o que se apresenta como limite fático relevante submetido ao que se denominou "reserva do possível". Além disso, existe a submissão a uma "reserva parlamentar em matéria orçamentária", pois a competência para decidir sobre a alocação desses recursos cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerência do Judiciário, por respeito aos princípios constitucionais da democracia e da separação dos poderes. Por isso, tenho firmado entendimento no sentido de que, na defesa do direito social à saúde, não se pode olvidar das políticas públicas, da escassez de recursos e, inclusive, do princípio da isonomia, pois determinar uma medida que não seja realmente exigível ou necessária ao mínimo existencial, havendo meio alternativo menos gravoso para se chegar ao mesmo resultado, fere o princípio da razoabilidade e prejudica, ainda que indiretamente, outros indivíduos que igualmente dependem dos recursos públicos para satisfação de seus direitos. Contudo, na hipótese fática analisada, a realização da cirurgia e internação em UTI encontra-se inserido nos serviços cuja prestação é obrigatória, por garantir o mínimo existencial que satisfaça a dignidade da pessoa humana e por promover a realização dos objetivos da República Federativa do Brasil de justiça social e redução das desigualdades sociais. Caso não haja leito disponível nos UTI's da rede pública de saúde, possível a condenação para que os entes públicos arquem com as despesas de internação em hospital particular. De se ressaltar, por oportuno, que o estado de saúde, aliado à idade avançada de ARLISON SANTOS SOUSA, é fator suficiente para justificar o deferimento da liminar contra o Ente Estatal. (...)". O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que "o direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional". (AGRE 271.286/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2000). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, sem olvidar a aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III). Limitações ou dificuldades de ordem administrativa não servem de justificativa para negar o direito à saúde e à vida, ante a prevalência do direito subjetivo postulado. Não se admite, por conseguinte, desprezo à necessidade de realização de procedimento urgente, referido em relatório médico, fl.21, por recalcitrância do Estado da Bahia em prover tal serviço, ou, ao mesmo estimar previsão de sua disponibilização ao paciente, portador de hérnia de disco e que padece de fortes dores provocadas por "protusão centrolateral esquerda do disco intervertebral L4 L5, determinando compressão sobre a face anterior do saco dural em intima relação com a raiz nervosa ascendente à esquerda neste nível" É cediço que a responsabilidade da União, dos Estados e dos Municípios no tocante ao direito do cidadão à saúde e à integridade física é integral e conjunta, decorre do disposto no art. 23, II, da Constituição Federal, não sendo a parte necessitada obrigada a dirigir seu pleito a todos os Entes da Federação, podendo direcioná-la àquele que lhe convier, devendo ser considerada, ainda, a urgência no tratamento. A teor do artigo 196, da Constituição Federal, verbis: "Art. 196 - A saúde é um direito de todos e dever do estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos a ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". A tese da reserva do possível não é oponível ao direito pretendido. "O Estado não pode, a pretexto do descumprimento de seus deveres institucionais, esconder-se sob o manto da "reserva do possível", pois essa não se presta como justificativa para que o Poder Público se exonere do cumprimento de obrigações constitucionais, principalmente aquelas que se referem aos direitos fundamentais da pessoa humana." (AGRSLT-14174-68.2008.4.01.0000, Desembargador Federal Presidente Jirair Aram Meguerian, Corte Especial, DJ de 26.2.2010). Admissível, ainda, a imposição da multa mencionada, para a hipótese de descumprimento da decisão, sem resultar em constrangimento ou prejuízo para as partes litigantes. O valor fixado a título de multa encontra-se razoável, não havendo falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade ou enriquecimento sem causa da parte beneficiária. Acaso desrespeitada a decisão judicial, o próprio demandado, ora agravante, dará causa à incidência da multa, legal e devida em caso de descumprimento da obrigação. Inocorrendo o descumprimento da ordem, a multa não incidirá, não se vislumbrando motivos para a insurgência. Evidentemente o recorrido apresentou argumentos suficientes convencendo o julgador a proferir a decisão hostilizada, sem configuração de prejulgamento ou violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional. Ademais a decisão agravada, proferida em cognição sumária com fundamentação adequada e em consonância com jurisprudência de Tribunais Superiores não impede o exercício da ampla defesa e pode ser revista a qualquer momento. Compete ao recorrente, oportunamente, apresentar ao juiz da causa elementos convincentes visando a reconsideração da decisão provisória. Por tais razões, com arrimo no art. 557, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso. Publique-se . Intimem-se. Comunique-se ao juiz da causa a decisão ora proferida. Oportunamente dê-se baixa dos autos no setor competente. Cumpram-se formalidades legais. CÓPIA DA DECISÃO SUBSTITUIRÁ OFÍCIO/MANDADO.
Salvador, 8 de maio de 2015
Lícia de Castro L. Carvalho