A lei de anistia de 79 foi o ato jurídico fundante do processo de transição política no Brasil

O ALCANCE DA LEI DE ANISTIA: O ÚLTIMO PASSO 
Paulo Abrão 34 anos. Advogado. Doutor em Direito pela PUC-Rio. Presidente da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Membro do Grupo de Trabalho para elaboração do projeto de lei de instituição da Comissão Nacional da Verdade.
 
A lei de anistia de 79 foi o ato jurídico fundante do processo de transição política no Brasil. Por sua vez, a Constituição de 1988 é o marco legal fundamental da redemocratização. Ocorre que as transições democráticas não se findam com a promulgação de uma nova Constituição na medida em que os elementos de uma efetiva justiça de transição – dever de reparação aos perseguidos políticos, amplo acesso à verdade histórica, apuração das graves lesões aos direitos humanos, a construção de políticas públicas de memória e a reforma das instituições do Estado – alongam-se temporalmente após a reconquista do direito a eleições livres.
 
A criação constitucional do Ministério Público como instituição independente e essencial à justiça foi ampla e unanimemente festejada por toda a cidadania, constituindo-se a partir daí, pela qualidade de seus agentes públicos, em um dos pilares protagonistas do Estado Democrático de Direito. Criar constitucionalmente uma instituição pública incumbida da defesa da ordem jurídica (leia-se das leis editadas no país e daquelas decorrentes de tratados internacionais assinados pelo Brasil), do regime democrático (para hoje e para o futuro) e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (tal qual o direito à justiça, à reparação, à memória e à verdade) foi uma medida sábia do constituinte e cuja substancialidade aponta firmemente para a não repetição dos erros do passado.
 
Pois que, com máxima expectativa, aguardava-se o exato posicionamento da autoridade maior do Ministério Público da União - a Procuradoria Geral da República - diante da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 153) interposta pela OAB no STF logo após a realização da audiência pública promovida pela Comissão de Anistia do Ministério da Justiça em julho de 2008 que expôs oficialmente a controvérsia jurídica relevante acerca do alcance da lei de anistia de 79 aos atos cometidos pelos agentes torturadores. Ressalte-se que tal controvérsia advinha, inclusive, do trabalho exemplar do próprio Ministério Público Federal de São Paulo ao ajuizar ações civis em favor da responsabilização dos agentes torturadores do DOI-CODI. A propósito, a ADPF não reabre este debate, ele sempre esteve presente, desde 79.
 
Eis que a PGR assume o posicionamento em favor da improcedência da ADPF segundo argumentos seguramente técnicos mas, certamente, não mais sólidos que os argumentos capitaneados pela OAB. Alega-se que a lei deve ser lida pelo princípio de reconciliação e pacificação nacional. Ora, seriam este princípio mais relevantes que os princípios da justiça e da dignidade da pessoa humana? Seria a construção da paz somente possível sob os auspícios da impunidade? Não parece ser este o exemplo da Alemanha, dos países do leste europeu, do Chile e da Argentina. Pugna-se pela idéia de que a lei abrangeu os crimes de qualquer natureza cometidos durante o regime militar. Quer dizer que o Estado de Direito brasileiro é mesmo conivente com qualquer tipo de lesão aos seres humanos? Mutilações, massacres coletivos, torturas sistemáticas e genocídios podem ser perdoados, desde que elaborada uma lei em um contexto de transição? A ordem jurídica brasileira não se filia a melhor tradição ética ocidental desde Nuremberg?  Alega-se que a anistia relaciona-se a fatos objetivos e impessoais e não se deve tomar conhecimento da identidade dos responsáveis perpetradores dos crimes ocorridos. Quer dizer que nas bases de nossa democracia não está o direito à verdade? Como fica o direito ao amplo acesso às informações públicas? Que tipo de repercussões isto traria, por exemplo, à liberdade de imprensa? Alega-se a irretroatividade da lei penal in pejus. Há flagrante equívoco ao propalar-se a idéia de uma revisão da lei de anistia.
 
Uma leitura atenciosa da lei, por leigos ou especialistas, demonstra que não há uma única linha que permita inferir a anistia a crimes que a própria ditadura sempre negou existirem. Apenas um legalismo deturpador pode sustentar que a figura “crimes políticos” abrangeria condutas como o “estupro político” ou o “choque elétrico político”. Nenhuma lei conseguiria considerar a tortura crime político, implícita ou explicitamente. A teoria e a dogmática jurídica da conectividade dos delitos também não concede nenhum espaço para se inferir a anistia a tais crimes. A ADPF não propõe a revisão da lei de anistia, mas sim, a sua adequada interpretação quanto a não abrangência, desde o tempo da sua edição, para os crimes dos agentes torturadores.  A ADPF quer dizer apenas: a lei de anistia é válida e historicamente importante para o país, mas ela também pode valer para crimes de qualquer natureza tal qual a tortura?
 
Por último, é recorrente remeter-se ao contexto histórico que justificariam o improvimento da ação. Alega-se que foi a sociedade civil brasileira, pelos movimentos de resistência “articulados ou inorgânicos” juntos com outros setores que promoveram “legítimas negociações” que clamavam pela anistia ampla, geral e irrestrita, inclusive a própria OAB. Ora, aqui parece haver um arriscado revisionismo histórico. Primeiro, a lei de anistia aprovada no Congresso não foi a ampla, geral e irrestrita, como bem reconhece a PGR. O Congresso rejeitou, em votação, a anistia ampla e aprovou uma anistia restrita. Segundo, é de uma obviedade ululante que a anistia ampla, apregoada pelos movimentos sociais, referia-se, logicamente, à sua extensão para alcançar aos presos acusados de crimes de sangue que estavam excluídos do projeto governamental de anistia. Alguém é capaz de acreditar que a mobilização dos perseguidos políticos que ocorria nas ruas, angariando apoio político de diversos setores da sociedade, era para forçar o governo ditatorial a incluir no projeto de lei a anistia a seus torturadores? Que se ouçam os presos políticos, muitos ainda estão vivos apesar da barbárie que sofreram.
 
De toda forma, é certo que alguns setores engajaram-se pela anistia recíproca. E também é certo que a leitura política que imperou à época dos fatos foi a da anistia recíproca. Ocorre que este é o exato objeto da ADPF: este acordo político pode ter validade jurídica? Responder que “o acordo político tem validade jurídica porque era um acordo político” é uma resposta rasa para um tema de nuances muito mais complexas. As tensões entre a política e o direito são recorrentes na vida pública e o debate da lei de anistia é um exemplo privilegiado para perceber estas tensões. O constitucionalista alemão Dieter Grimm lembra que no âmbito da criação do direito as relações com a política são insuprimíveis. Por isso, estão certos aqueles que bradam que a lei de 1979 foi fruto de uma política de transição. Nestes termos, pode-se até cogitar ter havido um acordo político para o perdão “aos dois lados”, mesmo que não explícito na lei e mesmo que se estabelecendo uma imoral equivalência entre os atos de resistência contra a tirania e os atos de repressão e violação à democracia e à ordem constitucional.
 
Ocorre que a aproximação entre política e direito volta a ocorrer no âmbito da aplicação das leis, onde a separação é institucionalmente possível, no sentido de que aspectos políticos que não estejam explícitos no texto da lei tornam-se irrelevantes, pois, depois de promulgada, a lei passa a ter existência autônoma, sendo isto a base do princípio da independência do juiz no Estado de Direito. Supondo que a lei de 1979 tivesse o propósito político de um perdão bilateral, caberia aos tribunais aplicar a norma, verificando a efetiva possibilidade da anistia nos casos concretos. Admitir a tese da anistia recíproca, sem qualquer verificação dos crimes “do lado” repressor, com base na suposta vontade da lei, lesiona o Estado de Direito ao permitir que possíveis acordos políticos tenham o condão de afastar o império da lei e as garantias às liberdades individuais e, o que é pior, avalizaria novos arroubos autoritários, sinalizando um caminho para a institucionalização da impunidade: basta, ao final, realizar um acordo político e promover o “auto-perdão”. O debate trava-se, portanto, no campo do reconhecimento do dever do Estado de Direito de apurar os imprescritíveis crimes de lesa-humanidade, bem como os crimes continuados de desaparecimento forçado. A tese a qual se sustenta é a de que mesmo que existissem disposições expressas em lei proibindo a apuração dos crimes de tortura, elas não teriam validade jurídica. Tanto em razão da ordem jurídica interna, pelo fato de que a “Constituição” de 1969 já previa o direito fundamental dos cidadãos à integridade física e psicológica  no art.153, § 14, pelo fato de que a Constituição em vigor declara a tortura crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia (art. 5º, XLIII), pelo fato de que principiologicamente nenhuma lei pode proteger de forma deficiente ou insuficiente os direitos humanos fundamentais e, Assim, a Lei da Anistia, se interpretada no sentido de que poderia englobar a tortura, violaria o princípio da proibição de proteção deficiente, que os alemães chamam de Untermassverbot, na sua combinação com o dever de proteção (Schutzpflicht), como tem sustentado o constitucionalista brasileiro Lenio Streck. Por último, pela clareza dispositiva da Constituição de 1988 que, ao recepcionar e promover a compreensão democrática da lei de anistia de 79, em seu artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é explícita em anistiar os perseguidos e não aos perseguidores: “Art. 8º - É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares”. Todas as leis criados sob ambiente do regime ilegítimo devem passar pela devida filtragem hermenêutica constitucional. Em outras palavras: a nova Constituição não pode ser lida com os olhos do ambiente político do velho regime.
 
Os limites materiais ao legislador para anistiar a tortura, se tivesse sido o caso, já estavam postos também pela ordem jurídica internacional pelo fato de sermos signatários, desde a época da ocorrência destes crimes, das convenções e tratados internacionais de direitos humanos da ONU (o Estatuto do Tribunal de Nuremberg indicou princípios ius cogens de direito internacional que foram aprovados pela Assembléia Geral da ONU em 1950 proibindo crimes contra a humanidade e já os declarou imprescritíveis na Resolução da Assembléia Geral 2338, XXII, de 1967) e da OEA (o Brasil submete-se à jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos que já sentenciou pela inadmissibilidade plena de leis de auto-anistia vigentes mesmo que editadas anteriormente Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana de Direitos Humanos - vide Caso Almonacid Arellano x Chile e também sobre a imprescritibilidade para crimes de lesa-humanidade  - vide caso Barrios Altos x Peru). Vale lembra que o próprio Supremo Tribunal Federal utilizou-se das regras da ONU de tratamento de prisioneiros para a regulamentação do uso de algemas, inclusive com a edição de Súmula Vinculante. É por isso que se crê firmemente que este é o melhor entendimento jurídico para quem se preocupa com a consolidação e o futuro indissociável entre democracia e direitos humanos também para o Brasil.
 
De toda forma, as razões divergentes no saudável debate público sobre o caso brasileiro parecem muito bem fundamentadas: a favor de uma leitura de que a lei de anistia não abrangeu os crimes de tortura, estão os pareceres jurídicos da OAB, do Ministério da Justiça, da Casa Civil, da SEDH e da Associação dos Juízes para a Democracia. Com entendimento diverso, estão os pareceres da AGU, do Ministério da Defesa, da advocacia do Senado Federal e da PGR. No julgamento da ADPF pelo Supremo, a política reencontrará o direito e esta será uma oportunidade histórica única para a compreensão dos enlaces entre a política e o direito. O Tribunal Constitucional é o mais político de todos os tribunais judiciais, pois interpreta a Constituição, entendida como a síntese jurídica dos compromissos éticos e políticos de um povo. O julgamento da ADPF 153 inafastavelmente suscitará as influências subjetivas do intérprete-aplicador: suas concepções de homem e sociedade, suas origens pessoais e sua socialização, suas preferências políticas e ideológicas. Não somente por isso, o conteúdo político da decisão sobre a ADPF é inevitável, o que não significa que a decisão deva pautar-se por objetivos ideológicos, mas sim por valores postos dentro do ordenamento normativo.
 
Terá o Brasil condições de sinalizar a não-repetição e consolidar, de vez, o Estado Democrático de Direito e seus valores? Terá o direito um papel civilizatório capaz de promover o que há de melhor na política: as garantias reais para as liberdades públicas presentes e futuras, contra todas as formas de autoritarismos, de esquerda ou de direita, e criando um espectro delimitado de crimes contra os direitos humanos inadmissíveis em nenhuma hipótese? Com a palavra o Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição. Mas um dado é certo: este não será o último passo. A depender da posição do STF o efeito prático será ou o reconhecimento do direito das vítimas de terem acesso à justiça e exercerem sua liberdade de abrirem ou não as ações judiciais contra um limitado número de torturadores, a maior parte deles já falecidos e outros de difícil identificação, ou será aberta uma ação contra o Brasil junto a Corte Interamericana de Direitos Humanos assujeitando-nos a uma pré-anunciada condenação internacional do Brasil como país desrespeitador dos direitos humanos.
 
34 anos. Advogado. Doutor em Direito pela PUC-Rio. Presidente da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça. Membro do Grupo de Trabalho para elaboração do projeto de lei de instituição da Comissão Nacional da Verdade.