Sindpesp lança livro sobre garantias do delegado de polícia
08/12/2017
1. GARANTIAS FUNDAMENTAIS
As garantias fundamentais são definidas como disposições assecuratórias que existem para garantir ou proteger os direitos fundamentais dos cidadãos. Entre os instrumentos organizados de proteção encontramos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança (individual e coletivo), o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e o direito de petição;
2. HABEAS CORPUS
A Constituição prevê em seu art. 5°, LXVIII que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”. O habeas corpus é, portanto, uma garantia individual (da pessoa física) ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito de indivíduo de ir, vir e ficar. (cf. previsão expressa no art. 5°, XV da CF)
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O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (que pode ser também de natureza processual). Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal (CPP).
A legitimidade para ajuizamento do HC é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular, qualquer pessoa (capaz ou incapaz, brasileiro ou estrangeiro) pode ajuizar habeas corpus, em favor próprio ou de terceiro. A pessoa jurídica (segundo entendimento de Alexandre de Moraes) pode impetrar HC em favor de terceira pessoa (física).
O HC deverá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto autoridade como particular. No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipóteses de ilegalidade.
Destaque-se que na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoção por parte do particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastando a intervenção policial para fazê-la cessar. Isso, porém, não impede a impetração do HC, mesmo porque existirão casos em que será difícil ou impossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internações em hospital, clínicas psiquiátricas).
Hipóteses: 1) HC preventivo (salvo-conduto) e 2) HC repressivo ou Liberatório, em ambas as hipóteses sendo admissível a concessão de liminar.
A competência para julgamento do HC impetrado contra ato único ou colegiado de Tribunais Regionais Federais ou Estaduais é do STJ, enquanto que para julgamento do HC ajuizado em face de Tribunais Superiores é do STF (conforme alterações da EC n° 22/99 aos arts. 102, I, i e 105, I, c da CF).
Não é possível a interposição de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares (art. 142, §2°), nada impede a apreciação do HC em relação a questões objetivas outras (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado è função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente).
3. HABEAS DATA
A Constituição federal prevê em seu art. 5°, LXXII que, conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data pode ser definido como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminação.
O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário (isenta de custas e despesas judiciais), que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.
Tem por finalidade fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (SPC, por exemplo) possuam a seu respeito. Há dupla finalidade no HD. A primeira refere-se à obtenção de informações existentes na entidade governamental ou daquelas de caráter público. A Segunda, consistente em eventual retificação de dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informações errôneas, obsoletas ou discriminatórias constitui um complemento inseparável ao direito de acesso às informações.
A jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é necessário provar a negativa na via administrativa para gerar o interesse de agir no habeas data. Esse entendimento foi adotado pela Lei 9.057/97, que em seu art. 8° prevê que a petição inicial do HD deve ser instruída com a prova da negativa ao acesso às informações ou do decurso de determinado prazo sem decisão.
O HD pode ser ajuizado tanto por pessoa física (brasileira ou estrangeira) quanto por pessoa jurídica, mas nunca em favor de terceiros (caráter personalíssimo). Pode o HD ser ajuizado em face das entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviço público (ou de interesse público). A CF traz um rol exemplificativo de algumas autoridades que podem ser sujeitos passivos de HD (CF, art. 102, I, d; art. 105, I, b).
O procedimento do habeas data (assim como o da mandado de injunção) não foi regulamentado imediatamente com a promulgação da CF, razão porque a doutrina e a jurisprudência aplicaram-lhe o procedimento do mandado de segurança, até a edição da Lei n° 9.507 de 12.11.1997, cuja ementa prevê: “regula o direito de acesso à informação e disciplina o rito processual do habeas data”.
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Por fim, entende Alexandre de Moraes que não se aplica ao HD a restrição constante do inciso XXXIII do art. 5° da CF, em relação ao sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
4. MANDADO DE SEGURANÇA
4.1 Mandado de Segurança Individual
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O mandado de segurança é a ação constitucional (art. 5°, LXIX) posta à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem suas funções. (Hely Lopes Meirelles), constitui-se, assim, em verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.
O MS poderá ser: a) repressivo, de uma ilegalidade já cometida, ou b) preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. O MS é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O âmbito de incidência do mandado de segurança é definido residualmente, pois somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas data.
O MS é ação constitucional de natureza civil, cabendo, em regra, contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade, no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público.
É o meio correto para obtenção de certidões injustamente negadas, pois nesse caso não se trata de informações pessoais, mas de um direito líquido e certo de obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV), não sendo o caso de habeas data, mas, por outro lado, o mandado de segurança não é o meio processual substitutivo da ação de cobrança, não sendo apto a produzir efeitos patrimoniais relativamente a situações pretéritas (anteriores ao ajuizamento). No entanto, há algumas exceções no que respeita a repercussões pecuniárias (por ex. reintegração de servidores públicos pelo Judiciário).
Há liquidez e certeza quando a instrução probatória, documental, baste para revelar tais fatos, ou seja, direito líquido e certo, autorizativo do manejo do writ of mandamus é o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. (Não admite a dilação probatória)
Provas inaceitáveis ou insuficientes para tranqüilo diagnóstico do mérito conduzem ao decreto de carência; provas aceitáveis e suficientes, conduzem à concessão; provas aceitáveis e suficientes demonstrando ser lícita a conduta da autoridade, levam à denegação da segurança. O indeferimento constitui a repulsa da inicial por inépcia (arts. 267, I e 295, parágrafo único, ambos do CPC).
Autoridade coatora (sujeito passivo) é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico que recomenda ou baixa normas para sua execução. Não é quem expede portaria, regulamento, instrução de ordem geral, genérica, mas o que executa o comando normativo e pode corrigir a ilegalidade ou abuso de poder. Poderão ser sujeitos passivos do MS os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componentes de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público (p. ex. concessionárias de serviço público)
O Magistrado não pode substituir de ofício a autoridade apontada como coatora, devendo extinguir o processo sem julgamento do mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (art. 301, 4 do CPC).
Litisconsórcio passivo necessário: é indispensável a citação do litisconsorte sob pena de nulidade da relação jurídica processual. Isto tem lugar quando a decisão da causa prejudica o litisconsorte (que pode ser particular) como nos casos de concursos públicos (os outros candidatos que podem ser prejudicados com a modificação do resultado do certame).
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (ato coator). Este prazo é decadencial (não se suspende nem interrompe).
Para conferir efeito suspensivo a recurso o mandado de segurança deve demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação, a “fumaça do bom direito” e a prova da interposição tempestiva do recurso cabível.
A competência para julgamento do mandado de segurança depende da qualificação da autoridade coatora como federal, estadual ou municipal e o grau hierárquico da mesma. A segurança deve ser impetrada no foro ou domicílio funcional da autoridade impetrada.
4.2 Mandado de Segurança Coletivo
O Mandado de Segurança coletivo (art. 5°, LXX) foi introduzido pela CF/88, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (pelo menos um parlamentar na Câmara ou Senado) e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (em substituição processual).
O MS coletivo tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do MS individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
É necessário o requisito da pertinência temática em relação ao MS coletivo ajuizado por entidade de classe ou associação, no que tange aos seus objetivos institucionais (o mesmo se aplicando aos partidos políticos como já decidiu o STJ).
5. MANDADO DE INJUNÇÃO
O art. 5°, LXXI prevê que, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF já decidiu pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, independentemente de lei regulamentando-o (art. 5°, § 1°).
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional, de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal, mas dependente de lei regulamentadora.
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção assemelham-se às da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissão do Poder Público, mas tão-só em relação às normas constitucionais de eficácia limitada
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Os requisitos para o mandado de injunção são: a) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público); e, inviabilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado em virtude de ausência de norma regulamentadora da CF (pode ser, inclusive, coletivo). O sujeito passivo será sempre a pessoa estatal, por exemplo, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa de lei for privativa do Presidente da República (caso em que contra este será ajuizado o MI).
Enquanto não editada lei específica, o procedimento do MI observará, no que couber, as normas do mandado de segurança (cf. Lei n° 8038/90), embora o STF já tenha se pronunciado acerca da impossibilidade de liminar no MI.
Em relação à natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos, existem, no âmbito do Supremo Tribunal Federal duas correntes distintas, a concretista e a não concretista. Pela posição concretista, o Poder Judiciário declara a existência da omissão e poderá conceder o direito reclamado (decisão declaratória-constitutiva) (alguns entendendo que de forma geral – erga omnes, outros apenas em relação ao caso sub judice – inter partes, nesse último caso, com ou sem fixação de prazo para criação da norma). Pela posição não-concretista, adotada pela jurisprudência dominante do STF, o Poder Judiciário apenas pode atribuir ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público sem dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, limitando-se, em suma, a declarar a mora do legislador infra-constitucional (decisão meramente declaratória). Essa corrente é criticada por tornar os efeitos do mandado de injunção idênticos ao da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, apesar de serem institutos diversos.
6. DIREITO DE CERTIDÃO
O direito de certidão previsto no art. 5°, XXXIV da CF, é o direito líquido e certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um direito, desde que demonstrado o seu legítimo interesse. A esse direito corresponde o dever do Estado, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo (cf. art. 5°, XXXIII), em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal.
A negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de correção por mandado de segurança.
O direito de certidão independe do pagamento de taxas.
7. DIREITO DE PETIÇÃO
É o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou uma situação. A CF consagra no art. 5°, XXXIV, o direito de petição aos Poderes Públicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A CF não obsta o direito de petição coletiva ou conjunta.
A finalidade do direito de petição é dar-se notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas (sob pena configurar-se violação a direito líquido e certo, reparável por MS).
8. AÇÃO POPULAR
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O art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal, proclama que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
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A ação popular, por muitos considerada instrumento de proteção, só o é em sentido lato, porque o indivíduo age como substituto da coletividade visando a anulação de uma ato lesivo ao patrimônio público e não propriamente a defesa de seus direitos fundamentais. Presentemente a ação popular acha-se regulamentada pela Lei n° 4.717, de 29.06.65, que lhe confere o rito ordinário com algumas alterações.
Os requisitos da ação popular são a legitimidade (condição de cidadão brasileiro, que se traduz na condição de eleitor), a ilegalidade do ato associada à lesividade do ato ao patrimônio público (todo ato que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como que ofende bens ou valores artísticos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade).
A ação popular tem fins preventivos (dano potencial) e repressivos da atividade (comissiva ou omissiva) administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público, podendo sempre ser cogitada a concessão de medida liminar que suspenda o ato lesivo, visando à preservação dos superiores interesses da coletividade. Outro aspecto a ser considerado é que a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade (omissão) do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal.
Qualquer eleitor (cidadão – brasileiro nato ou naturalizado e português equiparado) é parte legítima para propô-la como, também, para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente do autor, ou mesmo, para prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o postulante originário (art. 6°, § 5°).
Embora seja possível a defesa do Meio Ambiente por meio de Ação Popular, a Ação Civil Pública constitui a ação mais apropriada para resguardo dos direitos difusos da sociedade. Quando o ato já produziu todos os seus efeitos a Ação Popular não será mais cabível, sendo, portanto, a ação de responsabilidade civil o meio mais apropriado.
Sujeitos passivos na ação popular são: a entidade lesada; os autores e participantes do ato ou contrato; os beneficiários do ato ou contrato lesivo. O MP atua como parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilização civil ou criminal dos culpados. (não tem legitimidade ativa)
Se houver abandono da ação , cabe ao MP, se reputar de interesse público seu julgamento, dar prosseguimento à mesma. Isso não impede que o autor da ação popular desista expressamente da ação e com isso concorde o MP, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu prosseguimento e houver concordância dos réus.
A competência para processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser anulado, o que serve como indicativo se será a justiça federal ou estadual o foro competente. Deve ser esclarecido que mesmo no caso de ação popular ajuizada contra ato do Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Governador do Estado ou Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Estadual).
Cabível o pedido de suspensão da liminar e da sentença ao Presidente do Tribunal competente para apreciar o eventual recurso, nas ações movidas contra o Poder Público, em caso de manifesto interesse público, ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e à economia públicas.
Nas ações julgadas improcedentes o autor ficará, salvo comprovada má fé. Isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência. A condenação abrangerá as indenizações devidas (restituições, perdas e danos, invalidade do ato), as custas e despesas com a ação, feitas pelo autor, bem como os honorários de seu advogado (art. 12), ficando ressalvada a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado e que não fizeram parte da ação popular.
Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e indenizações devidas, a sentença em ação popular não poderá impor qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta condenações políticas, administrativas ou criminais. Se, no final da ação, restar comprovada alguma infringência de norma penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz determinará, de ofício, a remessa de peças ao MP, à autoridade ou administrador a quem competir a aplicação da pena.
A sentença transitada em julgado constitui título para instaurar-se a execução popular, podendo haver seqüestro e penhora desde a prolação da sentença.
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9. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A Ação Civil Pública (ACP), disciplinada pela Lei n° 7.347/85 (a legislação posterior assegurou também o uso da ACP em defesa dos deficientes físicos, dos investidores no mercado de capitais, das crianças e adolescentes, dos consumidores em geral), é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade.
A Lei n° 7.347/85 deu legitimidade ativa ao MP e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, assim como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor, para proporem a ACP nas condições que especifica (art. 5°). No entanto, como bem explica Hely Lopes Meirelles, é evidente que o MP está em melhor posição para o ajuizamento dessa ação, por sua independência institucional e atribuições funcionais. Há a possibilidade de concomitância de ajuizamento de ação civil pública e ação popular.
É o inquérito civil procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. De instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental (coleta de provas e quaisquer outros elementos de convicção). Não obrigará o MP ao ajuizamento da ação, desde que lhe pareçam insuficientes os elementos de convicção. Os titulares da ação civil pública, as associações inclusive, possuem legitimidade e autonomia para o ajuizamento da ação antes do MP, ou mesmo durante a tramitação do inquérito civil, ou após seu arquivamento.
Ajuizada a ação dela não pode desistir o MP, por ser indisponível o seu objeto, mas, a final, diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como faz nas ações populares, cabendo ao Juiz acolher ou não sua manifestação. Se a associação autora desistir ou abandonar a ação, o MP assumirá a titularidade ativa (art. 5, 3).
A ACP e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano (arts. 2° e 4°). O processo dessa ação é o ordinário, comum, do CPC, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicial. O juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14). Sendo a União, suas autarquias e empresas públicas interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, a causa correrá perante os juízes federais e o foro será o do DF ou da capital do Estado (CF, art. 209, I). Sendo o Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que lei estadual lhes dê Vara Privativa na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano.
O réu na ACP tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano decorrente. Essa responsabilidade objetiva específica provém da Lei n° 6.938/81, art. 14, § 1°.
A defesa do réu na ACP é restrita à demonstração de que não é o responsável pelo ato ou fato argüido de lesivo ao meio ambiente ou, não houve a ocorrência impugnada, ou ainda, que a mesma não seria leiva ao meio ambiente e sua conduta está autorizada pela autoridade competente. Inútil a alegação da ausência de culpa ou dolo, vez que a responsabilidade é, como dito, objetiva. A mesma situação processual ocorre quando a ação visa à proteção do consumidor.
Colaboração do Professor Roberto Pimentel
As garantias fundamentais são definidas como disposições assecuratórias que existem para garantir ou proteger os direitos fundamentais dos cidadãos. Entre os instrumentos organizados de proteção encontramos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança (individual e coletivo), o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública e o direito de petição;
2. HABEAS CORPUS
A Constituição prevê em seu art. 5°, LXVIII que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”. O habeas corpus é, portanto, uma garantia individual (da pessoa física) ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito de indivíduo de ir, vir e ficar. (cf. previsão expressa no art. 5°, XV da CF)
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O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (que pode ser também de natureza processual). Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal (CPP).
A legitimidade para ajuizamento do HC é um atributo de personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular, qualquer pessoa (capaz ou incapaz, brasileiro ou estrangeiro) pode ajuizar habeas corpus, em favor próprio ou de terceiro. A pessoa jurídica (segundo entendimento de Alexandre de Moraes) pode impetrar HC em favor de terceira pessoa (física).
O HC deverá ser impetrado contra ato do coator, que poderá ser tanto autoridade como particular. No primeiro caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas hipóteses de ilegalidade.
Destaque-se que na maior parte das vezes, a ameaça ou coação à liberdade de locomoção por parte do particular constituirá crime previsto na legislação penal, bastando a intervenção policial para fazê-la cessar. Isso, porém, não impede a impetração do HC, mesmo porque existirão casos em que será difícil ou impossível a intervenção da polícia para fazer cessar a coação ilegal (internações em hospital, clínicas psiquiátricas).
Hipóteses: 1) HC preventivo (salvo-conduto) e 2) HC repressivo ou Liberatório, em ambas as hipóteses sendo admissível a concessão de liminar.
A competência para julgamento do HC impetrado contra ato único ou colegiado de Tribunais Regionais Federais ou Estaduais é do STJ, enquanto que para julgamento do HC ajuizado em face de Tribunais Superiores é do STF (conforme alterações da EC n° 22/99 aos arts. 102, I, i e 105, I, c da CF).
Não é possível a interposição de habeas corpus em relação ao mérito das punições disciplinares militares (art. 142, §2°), nada impede a apreciação do HC em relação a questões objetivas outras (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado è função e pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente).
3. HABEAS DATA
A Constituição federal prevê em seu art. 5°, LXXII que, conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
O habeas data pode ser definido como o direito que assiste a todas as pessoas de solicitar judicialmente a exibição dos registros públicos ou privados, nos quais estejam incluídos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se necessário for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em discriminação.
O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário (isenta de custas e despesas judiciais), que tem por objeto a proteção do direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais.
Tem por finalidade fazer com que todos tenham acesso às informações que o Poder Público ou entidades de caráter público (SPC, por exemplo) possuam a seu respeito. Há dupla finalidade no HD. A primeira refere-se à obtenção de informações existentes na entidade governamental ou daquelas de caráter público. A Segunda, consistente em eventual retificação de dados nelas constantes. O direito de retificar eventuais informações errôneas, obsoletas ou discriminatórias constitui um complemento inseparável ao direito de acesso às informações.
A jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é necessário provar a negativa na via administrativa para gerar o interesse de agir no habeas data. Esse entendimento foi adotado pela Lei 9.057/97, que em seu art. 8° prevê que a petição inicial do HD deve ser instruída com a prova da negativa ao acesso às informações ou do decurso de determinado prazo sem decisão.
O HD pode ser ajuizado tanto por pessoa física (brasileira ou estrangeira) quanto por pessoa jurídica, mas nunca em favor de terceiros (caráter personalíssimo). Pode o HD ser ajuizado em face das entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como as instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviço público (ou de interesse público). A CF traz um rol exemplificativo de algumas autoridades que podem ser sujeitos passivos de HD (CF, art. 102, I, d; art. 105, I, b).
O procedimento do habeas data (assim como o da mandado de injunção) não foi regulamentado imediatamente com a promulgação da CF, razão porque a doutrina e a jurisprudência aplicaram-lhe o procedimento do mandado de segurança, até a edição da Lei n° 9.507 de 12.11.1997, cuja ementa prevê: “regula o direito de acesso à informação e disciplina o rito processual do habeas data”.
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Por fim, entende Alexandre de Moraes que não se aplica ao HD a restrição constante do inciso XXXIII do art. 5° da CF, em relação ao sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
4. MANDADO DE SEGURANÇA
4.1 Mandado de Segurança Individual
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O mandado de segurança é a ação constitucional (art. 5°, LXIX) posta à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem suas funções. (Hely Lopes Meirelles), constitui-se, assim, em verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política.
O MS poderá ser: a) repressivo, de uma ilegalidade já cometida, ou b) preventivo, quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. O MS é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. O âmbito de incidência do mandado de segurança é definido residualmente, pois somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas data.
O MS é ação constitucional de natureza civil, cabendo, em regra, contra todo ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade, no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público.
É o meio correto para obtenção de certidões injustamente negadas, pois nesse caso não se trata de informações pessoais, mas de um direito líquido e certo de obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV), não sendo o caso de habeas data, mas, por outro lado, o mandado de segurança não é o meio processual substitutivo da ação de cobrança, não sendo apto a produzir efeitos patrimoniais relativamente a situações pretéritas (anteriores ao ajuizamento). No entanto, há algumas exceções no que respeita a repercussões pecuniárias (por ex. reintegração de servidores públicos pelo Judiciário).
Há liquidez e certeza quando a instrução probatória, documental, baste para revelar tais fatos, ou seja, direito líquido e certo, autorizativo do manejo do writ of mandamus é o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano, por documentação inequívoca. (Não admite a dilação probatória)
Provas inaceitáveis ou insuficientes para tranqüilo diagnóstico do mérito conduzem ao decreto de carência; provas aceitáveis e suficientes, conduzem à concessão; provas aceitáveis e suficientes demonstrando ser lícita a conduta da autoridade, levam à denegação da segurança. O indeferimento constitui a repulsa da inicial por inépcia (arts. 267, I e 295, parágrafo único, ambos do CPC).
Autoridade coatora (sujeito passivo) é aquela que, direta e imediatamente, pratica o ato, ou se omite quando deveria praticá-lo, e não o superior hierárquico que recomenda ou baixa normas para sua execução. Não é quem expede portaria, regulamento, instrução de ordem geral, genérica, mas o que executa o comando normativo e pode corrigir a ilegalidade ou abuso de poder. Poderão ser sujeitos passivos do MS os praticantes de atos ou omissões revestidos de força jurídica especial e componentes de qualquer dos Poderes da União, Estados e Municípios, de autarquias, de empresas públicas e sociedades de economia mista exercentes de serviços públicos e, ainda, de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado com funções delegadas do Poder Público (p. ex. concessionárias de serviço público)
O Magistrado não pode substituir de ofício a autoridade apontada como coatora, devendo extinguir o processo sem julgamento do mérito, por inocorrência de uma das condições da ação (art. 301, 4 do CPC).
Litisconsórcio passivo necessário: é indispensável a citação do litisconsorte sob pena de nulidade da relação jurídica processual. Isto tem lugar quando a decisão da causa prejudica o litisconsorte (que pode ser particular) como nos casos de concursos públicos (os outros candidatos que podem ser prejudicados com a modificação do resultado do certame).
O prazo para impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (ato coator). Este prazo é decadencial (não se suspende nem interrompe).
Para conferir efeito suspensivo a recurso o mandado de segurança deve demonstrar o dano irreparável ou de difícil reparação, a “fumaça do bom direito” e a prova da interposição tempestiva do recurso cabível.
A competência para julgamento do mandado de segurança depende da qualificação da autoridade coatora como federal, estadual ou municipal e o grau hierárquico da mesma. A segurança deve ser impetrada no foro ou domicílio funcional da autoridade impetrada.
4.2 Mandado de Segurança Coletivo
O Mandado de Segurança coletivo (art. 5°, LXX) foi introduzido pela CF/88, podendo ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional (pelo menos um parlamentar na Câmara ou Senado) e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (em substituição processual).
O MS coletivo tem por objeto a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do MS individual, porém direcionado à defesa dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos, contra ato ou omissão ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos da liquidez e certeza.
É necessário o requisito da pertinência temática em relação ao MS coletivo ajuizado por entidade de classe ou associação, no que tange aos seus objetivos institucionais (o mesmo se aplicando aos partidos políticos como já decidiu o STJ).
5. MANDADO DE INJUNÇÃO
O art. 5°, LXXI prevê que, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF já decidiu pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, independentemente de lei regulamentando-o (art. 5°, § 1°).
O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional, de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal, mas dependente de lei regulamentadora.
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção assemelham-se às da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissão do Poder Público, mas tão-só em relação às normas constitucionais de eficácia limitada
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Os requisitos para o mandado de injunção são: a) falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (omissão do Poder Público); e, inviabilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado em virtude de ausência de norma regulamentadora da CF (pode ser, inclusive, coletivo). O sujeito passivo será sempre a pessoa estatal, por exemplo, se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa de lei for privativa do Presidente da República (caso em que contra este será ajuizado o MI).
Enquanto não editada lei específica, o procedimento do MI observará, no que couber, as normas do mandado de segurança (cf. Lei n° 8038/90), embora o STF já tenha se pronunciado acerca da impossibilidade de liminar no MI.
Em relação à natureza jurídica da decisão judicial no mandado de injunção e seus efeitos, existem, no âmbito do Supremo Tribunal Federal duas correntes distintas, a concretista e a não concretista. Pela posição concretista, o Poder Judiciário declara a existência da omissão e poderá conceder o direito reclamado (decisão declaratória-constitutiva) (alguns entendendo que de forma geral – erga omnes, outros apenas em relação ao caso sub judice – inter partes, nesse último caso, com ou sem fixação de prazo para criação da norma). Pela posição não-concretista, adotada pela jurisprudência dominante do STF, o Poder Judiciário apenas pode atribuir ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público sem dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, limitando-se, em suma, a declarar a mora do legislador infra-constitucional (decisão meramente declaratória). Essa corrente é criticada por tornar os efeitos do mandado de injunção idênticos ao da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, apesar de serem institutos diversos.
6. DIREITO DE CERTIDÃO
O direito de certidão previsto no art. 5°, XXXIV da CF, é o direito líquido e certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um direito, desde que demonstrado o seu legítimo interesse. A esse direito corresponde o dever do Estado, salvo nas hipóteses constitucionais de sigilo (cf. art. 5°, XXXIII), em fornecer as informações solicitadas, sob pena de responsabilização política, civil e criminal.
A negativa estatal ao fornecimento das informações englobadas pelo direito de certidão configura o desrespeito a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder, passível, portanto, de correção por mandado de segurança.
O direito de certidão independe do pagamento de taxas.
7. DIREITO DE PETIÇÃO
É o direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos Poderes Públicos sobre uma questão ou uma situação. A CF consagra no art. 5°, XXXIV, o direito de petição aos Poderes Públicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A CF não obsta o direito de petição coletiva ou conjunta.
A finalidade do direito de petição é dar-se notícia do fato ilegal ou abusivo ao Poder Público, para que providencie as medidas adequadas (sob pena configurar-se violação a direito líquido e certo, reparável por MS).
8. AÇÃO POPULAR
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O art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal, proclama que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
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A ação popular, por muitos considerada instrumento de proteção, só o é em sentido lato, porque o indivíduo age como substituto da coletividade visando a anulação de uma ato lesivo ao patrimônio público e não propriamente a defesa de seus direitos fundamentais. Presentemente a ação popular acha-se regulamentada pela Lei n° 4.717, de 29.06.65, que lhe confere o rito ordinário com algumas alterações.
Os requisitos da ação popular são a legitimidade (condição de cidadão brasileiro, que se traduz na condição de eleitor), a ilegalidade do ato associada à lesividade do ato ao patrimônio público (todo ato que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como que ofende bens ou valores artísticos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade).
A ação popular tem fins preventivos (dano potencial) e repressivos da atividade (comissiva ou omissiva) administrativa ilegal e lesiva ao patrimônio público, podendo sempre ser cogitada a concessão de medida liminar que suspenda o ato lesivo, visando à preservação dos superiores interesses da coletividade. Outro aspecto a ser considerado é que a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade (omissão) do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal.
Qualquer eleitor (cidadão – brasileiro nato ou naturalizado e português equiparado) é parte legítima para propô-la como, também, para intervir na qualidade de litisconsorte ou assistente do autor, ou mesmo, para prosseguir na demanda se dela desinteressar-se o postulante originário (art. 6°, § 5°).
Embora seja possível a defesa do Meio Ambiente por meio de Ação Popular, a Ação Civil Pública constitui a ação mais apropriada para resguardo dos direitos difusos da sociedade. Quando o ato já produziu todos os seus efeitos a Ação Popular não será mais cabível, sendo, portanto, a ação de responsabilidade civil o meio mais apropriado.
Sujeitos passivos na ação popular são: a entidade lesada; os autores e participantes do ato ou contrato; os beneficiários do ato ou contrato lesivo. O MP atua como parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilização civil ou criminal dos culpados. (não tem legitimidade ativa)
Se houver abandono da ação , cabe ao MP, se reputar de interesse público seu julgamento, dar prosseguimento à mesma. Isso não impede que o autor da ação popular desista expressamente da ação e com isso concorde o MP, se ambos se convencerem da inexistência de fundamento para seu prosseguimento e houver concordância dos réus.
A competência para processar e julgar ação popular é determinada pela origem do ato a ser anulado, o que serve como indicativo se será a justiça federal ou estadual o foro competente. Deve ser esclarecido que mesmo no caso de ação popular ajuizada contra ato do Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Governador do Estado ou Prefeito, será processada e julgada perante a Justiça de primeiro grau (Federal ou Estadual).
Cabível o pedido de suspensão da liminar e da sentença ao Presidente do Tribunal competente para apreciar o eventual recurso, nas ações movidas contra o Poder Público, em caso de manifesto interesse público, ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e à economia públicas.
Nas ações julgadas improcedentes o autor ficará, salvo comprovada má fé. Isento de custas judiciais e de ônus da sucumbência. A condenação abrangerá as indenizações devidas (restituições, perdas e danos, invalidade do ato), as custas e despesas com a ação, feitas pelo autor, bem como os honorários de seu advogado (art. 12), ficando ressalvada a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado e que não fizeram parte da ação popular.
Além da invalidade do ato ou do contrato e das reposições e indenizações devidas, a sentença em ação popular não poderá impor qualquer outra sanção aos vencidos. Sua natureza civil não comporta condenações políticas, administrativas ou criminais. Se, no final da ação, restar comprovada alguma infringência de norma penal ou falta disciplinar, a que a lei comine pena de demissão ou rescisão do contrato de trabalho, o juiz determinará, de ofício, a remessa de peças ao MP, à autoridade ou administrador a quem competir a aplicação da pena.
A sentença transitada em julgado constitui título para instaurar-se a execução popular, podendo haver seqüestro e penhora desde a prolação da sentença.
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9. AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A Ação Civil Pública (ACP), disciplinada pela Lei n° 7.347/85 (a legislação posterior assegurou também o uso da ACP em defesa dos deficientes físicos, dos investidores no mercado de capitais, das crianças e adolescentes, dos consumidores em geral), é o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade.
A Lei n° 7.347/85 deu legitimidade ativa ao MP e às pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, assim como às associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor, para proporem a ACP nas condições que especifica (art. 5°). No entanto, como bem explica Hely Lopes Meirelles, é evidente que o MP está em melhor posição para o ajuizamento dessa ação, por sua independência institucional e atribuições funcionais. Há a possibilidade de concomitância de ajuizamento de ação civil pública e ação popular.
É o inquérito civil procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. De instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental (coleta de provas e quaisquer outros elementos de convicção). Não obrigará o MP ao ajuizamento da ação, desde que lhe pareçam insuficientes os elementos de convicção. Os titulares da ação civil pública, as associações inclusive, possuem legitimidade e autonomia para o ajuizamento da ação antes do MP, ou mesmo durante a tramitação do inquérito civil, ou após seu arquivamento.
Ajuizada a ação dela não pode desistir o MP, por ser indisponível o seu objeto, mas, a final, diante das provas produzidas, poderá opinar pela sua procedência ou improcedência, como faz nas ações populares, cabendo ao Juiz acolher ou não sua manifestação. Se a associação autora desistir ou abandonar a ação, o MP assumirá a titularidade ativa (art. 5, 3).
A ACP e as respectivas medidas cautelares deverão ser propostas no foro do local onde ocorrer o dano (arts. 2° e 4°). O processo dessa ação é o ordinário, comum, do CPC, com a peculiaridade de admitir medida liminar suspensiva da atividade do réu, quando pedida na inicial. O juiz poderá conferir efeito suspensivo a qualquer recurso, para evitar dano irreparável ao recorrente (art. 14). Sendo a União, suas autarquias e empresas públicas interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, a causa correrá perante os juízes federais e o foro será o do DF ou da capital do Estado (CF, art. 209, I). Sendo o Estado, suas autarquias ou entidades paraestatais interessados na causa, mesmo que lei estadual lhes dê Vara Privativa na Capital, ainda assim prevalece o foro do local do dano.
O réu na ACP tem responsabilidade objetiva pelos danos causados ao meio ambiente, por isso mesmo o autor não precisa demonstrar culpa ou dolo na sua conduta, bastando evidenciar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano decorrente. Essa responsabilidade objetiva específica provém da Lei n° 6.938/81, art. 14, § 1°.
A defesa do réu na ACP é restrita à demonstração de que não é o responsável pelo ato ou fato argüido de lesivo ao meio ambiente ou, não houve a ocorrência impugnada, ou ainda, que a mesma não seria leiva ao meio ambiente e sua conduta está autorizada pela autoridade competente. Inútil a alegação da ausência de culpa ou dolo, vez que a responsabilidade é, como dito, objetiva. A mesma situação processual ocorre quando a ação visa à proteção do consumidor.
Colaboração do Professor Roberto Pimentel
