O ISS na cessão dos direitos de uso de software

O ISS na cessão dos direitos de uso de software

Ricardo Yunes Cestari*

Por muito tempo, os empresários do ramo tecnológico - mais especificamente os criadores de softwares (programas computadorizados) -, ficaram sem saber qual tributo seria devido sobre sua atividade. Isto porque, há algum tempo atrás, este ramo empresarial era novo no Brasil e não se sabia qual dos Entes Políticos poderia tributar esse novo e promissor signo de riqueza.

Os Estados sustentavam a incidência do ICMS, por se tratar de verdadeira circulação de mercadoria, enquanto os Municípios sustentavam a incidência do ISS, por se tratar de nítida prestação de serviços.

Após muitos debates, ficou definido pela jurisprudência que o ICMS incidiria sobre o software vendido na prateleira, em larga escala e sem destinatário específico, enquanto o ISS incidiria sobre o software feito por encomenda e sobre a cessão de seu direito de uso.

Com o advento da Lei Complementar 116/03, este entendimento ganhou força de lei, pois, além do diploma fixar normas gerais para instituição do ISS pelos Municípios, trouxe rol taxativo dos serviços tributados, entre eles o “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, como se vislumbra do item 1.05 da lista de serviços.

Pois bem, em raciocínio lógico, pode-se definir que a tributação deve sempre recair sobre algum signo de riqueza praticado no seio social, pois, se uma ação humana não é fator que gera riqueza, não haveria critérios para se tributar tal conduta.

No caso do ICMS, o signo de riqueza tributado é a operação mercantil que - em caráter contínuo e praticada por comerciante, industrial ou produtor - acarrete circulação de mercadoria, isto é, a transmissão de sua titularidade, configurando-se no direito privado como “obrigação de dar ou entregar”.

Outrossim, ocupando-se do ISS, o signo de riqueza eleito pela Constituição Federal, art. 156, inciso III, assim como pelo art. 1º, da LC 116/03, foi a ação humana de “prestar” algum serviço. Assim, temos que o contrato de prestação de serviços é definido no direito privado como “obrigação de fazer”, de efetivamente prestar algum serviço. No contrato onde se prevê a criação de um novo software, efetivamente existe a previsão de que um profissional programador irá desenvolver um software adequado as necessidades do contratante, caracterizando-se, assim, a prestação de serviços (obrigação de fazer).

Diferentemente, no contrato de cessão de direito de uso do software, não se vislumbra nenhuma prestação de serviços, tão pouco se vislumbra a transmissão da titularidade do software, mas a concessão temporária de direito de uso de um programa que já existia, e, não foi construído em decorrência do contrato.

Por estas razões, o item 1.05 da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 padece de latente inconstitucionalidade. Isto porque a cessão de direito de uso do software configura-se no direito privado como “obrigação de dar”, ou entregar a licença de uso. E nem por isso há que se falar em incidência do ICMS, pois, repisa-se, não ocorre a transferência da titularidade, mas apenas a entrega de licença de uso por tempo determinado.

A inconstitucionalidade em comento deriva de ofensa frontal ao art. 156, inciso III, da CF/88, e, sendo assim, tal questionamento só poderia, em última instância, ser dirimido pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, para meu espanto, até hoje ainda não há nenhum recurso interposto perante a “Suprema Corte” que sustente a inconstitucionalidade do aludido item 1.05. Pelo contrário, o que se nota é que meus nobres colegas de profissão limitam-se a questionar qual o tributo devido na transmissão de licença do uso de software, que, com o perdão das opiniões divergentes, é NENHUM!

Por todo o exposto, concluí-se que as empresas que celebram o contrato de cessão de uso de software recolhem o ISS indevidamente. Para cessar o recolhimento indevido, aquelas devem procurar um profissional especializado para que proponha a medida judicial cabível. Ocorre que, para se propor este tipo de ação judicial que ainda não possui nenhum precedente no Supremo Tribunal Federal, o contribuinte deve estar resguardado por depósitos judiciais do ISS, a fim de se resguardar das penalidades tributárias em caso de sucumbência.

Contudo, em caso de sucesso na demanda, as empresas poderão ser ressarcidas do tributo recolhido indevidamente nos últimos cinco anos, assim como cessar o recolhimento da exação.

*Ricardo Yunes Cestari é advogado da Machado Advogados e Consultores Associados

Fonte: Ricardo Yunes