Juíza Marielza Brandão Franco, da 29ª Vara Cível de Salvador, condena Organon por danos morais

Juíza Marielza Brandão Franco, da 29ª Vara Cível de Salvador, condena Organon por danos morais

Salvador 17/02/2011  Trata-se de Ação Ordinária de Indenização por Danos Morais e Materiais proposta pelo Bel.Eric Holanda Tinôco Correia em favor de Rosemeire Celestino Maciel contra a Organon do Brasil aduzindo que em 09 de dezembro de 2004, submeteu-se a um procedimento de implante subcutâneo do contraceptivo “IMPLANON” e malgrado tenha implantado tal medicamento, informou ter sido surpreendida por gravidez, que acarretou transtornos à família, afirmando o nexo de causalidade. Alegou, em decorrência, ter sofrido danos morais e materiais, vez que a gravidez, que se iniciou em 13 de fevereiro de 2005, aproximadamente 60 (sessenta) dias após a utilização do “IMPLANON”, acarretou a frustração de planos pessoais e profissionais, gerando despesas imprevistas. Juntando documentos, requereu a antecipação da tutela em razão dos custos com a gestação, a produção de prova pericial, bem como a procedência da ação e as condenações de praxe.

Após examinar os autos com o cuidado que  caracterizam seus julgamentos com o DNA de justiça, a magistrada colaciona ao seu julgamento, farta doutrina e jurisprudências, além de seus ensinamentos de praxe consignando: "Vale esclarecer, inicialmente, que a presente demanda deve ser apreciada sobre a égide do CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, que em seu artigo 2º, estabeleceu como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, pois, na hipótese em discussão restou caracterizada a relação de consumo, sendo flagrante, inclusive, a hipossuficiência do consumidor em relação as demandadas. Conforme dispõe o Código de Processo Civil Brasileiro, em seu art.333, inciso I, cabe a parte autora fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito. Compulsando os autos, é possível concluir que a parte autora se desincumbiu do ônus de provar os fatos que dão sustentação à pretensão deduzida em juízo. Assim, a mesma comprovou, por meio dos documentos carreados aos autos às fls. 16/41, que se submeteu ao procedimento de implante subcutâneo do IMPLANOM, em 09/12/2004, para fins contraceptivos e, embora tal fato, engravidou aproximadamente 60 (sessenta) dias após a utilização do referido medicamento. Restaram provados, portanto, a gravidez indesejada, que teria acarretado danos à autora, e o nexo causal, por conta do medicamento defeituoso". Veja abaixo o inteiro teor da decisão.

DL/mn

Inteiro teor da decisão:

0106615-26.2005.805.0001 - ORDINARIA(45-1-5)

Apensos: 970140-5/2006, 927608-1/2005

Autor(s): Rosemeire Celestino Maciel

Advogado(s): Eric Holanda Tinôco Correia

Reu(s): Organon Do Brasil Industria E Comercio Ltda, Sonia Amada Adoni Salinas, Sonia Amada Adoni Salinas

Advogado(s): Carlos Frederico Guerra Andrade, Eduardo Lima Sodré

Sentença: ROSEMEIRE CELESTINO MACIEL, qualificada nos autos, propôs AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS com PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA contra ORGANON DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e SONIA AMADA ADONI SALINAS, aduzindo em 09 de dezembro de 2004, submeteu-se a um procedimento de implante subcutâneo do contraceptivo “IMPLANON” e malgrado tenha implantado tal medicamento, informou ter sido surpreendida por gravidez, que acarretou transtornos à família, afirmando o nexo de causalidade. Alegou, em decorrência, ter sofrido danos morais e materiais, vez que a gravidez, que se iniciou em 13 de fevereiro de 2005, aproximadamente 60 (sessenta) dias após a utilização do “IMPLANON”, acarretou a frustração de planos pessoais e profissionais, gerando despesas imprevistas.
Juntando documentos de fls. 14/52 do processo, requereu a antecipação da tutela em razão dos custos com a gestação, a produção de prova pericial, bem como a procedência da ação e as condenações de praxe.

Citada, a primeira acionada, ORGANON DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, apresentou contestação às fls.115/138, aduzindo a inexistência de qualquer defeito ou falha na fabricação e na fórmula do produto em questão e sustenta a veracidade das informações contidas no site e na bula do medicamento, tornando improvável a indução a erro do consumidor.
Por fim, pleiteou a improcedência da ação com as conseqüentes cominações legais, juntando documentos às fls.139/222 do feito.
Também citada, a segunda acionada apresentou contestação às fls.69/89 dos autos, na qual argumenta que o procedimento de inserção do medicamento transcorreu normalmente, observadas a perícia e a técnica para a sua efetivação e que a própria paciente, assim como o seu marido, puderam constatar, através do toque cutâneo, a inserção do mesmo no organismo da parte autora. Sustenta que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, não sendo, portanto, possível lhe impor a condenação pleiteada pela autora, em face da ausência de culpa e rechaça a existência de danos moral e material a serem indenizados e, que ainda que existissem, a quantificação dos pedidos teria sido excessiva.
Além disso, afirmou ser inquestionável a sua perícia e técnica para a realização do procedimento médico ora discutido, tendo juntado aos autos, à fl. 105, cópia do certificado de participação na palestra e treinamento oferecidos pela primeira demandada.
Por fim, pleiteou a improcedência da ação com as conseqüentes cominações legais, juntando documentos às fls. 90/109 do processo, inclusive cópia de certificado de participação em palestra de treinamento oferecida pela primeira acionada (fls. 105 do feito)
Manifestando-se às fls. 238/249 e 224/236, a parte autora rebateu as argumentações trazidas pela primeira e pela segunda demandada, reiterando os pedidos formulados na exordial.
Sem êxito a audiência de conciliação – fls. 260. Compulsando os autos, o Juízo verificou que o laudo pericial supostamente juntado não se encontra nos autos, mas suprido através do Laudo suplementar que abrangeu ambos os laudos – fls. 377/384 e também pela juntada de cópia daquele às fls. 390/391. Os pareceres médicos divergentes juntados às fls. 377/384 e 326/336 dos autos e a resposta ao laudo bem como a formulação de quesitos complementares, nos conduz a certeza do conhecimento pelas partes do laudo pericial, ficando suprida qualquer irregularidade existente. Instrução realizada – fls.498/499. As partes apresentaram seus memoriais às fls. 505 e seguintes dos autos.
É o relatório.
Decido.

A controvérsia cinge-se no pedido de indenização por danos morais e materiais sob o fundamento de violação das normas do Código de Defesa do Consumidor, diante da alegação de que a parte autora embora tenha sido submetida a um procedimento de inserção do contraceptivo IMPLANON, engravidou de modo indesejado, o que lhe acarretou danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial, em razão de uma suposta falha na fórmula do medicamento ou na sua inserção no corpo da demandante.
Vale esclarecer, inicialmente, que a presente demanda deve ser apreciada sobre a égide do CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, que em seu artigo 2º, estabeleceu como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, pois, na hipótese em discussão restou caracterizada a relação de consumo, sendo flagrante, inclusive, a hipossuficiência do consumidor em relação as demandadas.
Conforme dispõe o Código de Processo Civil Brasileiro, em seu art.333, inciso I, cabe a parte autora fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito. Compulsando os autos, é possível concluir que a parte autora se desincumbiu do ônus de provar os fatos que dão sustentação à pretensão deduzida em juízo. Assim, a mesma comprovou, por meio dos documentos carreados aos autos às fls. 16/41, que se submeteu ao procedimento de implante subcutâneo do IMPLANOM, em 09/12/2004, para fins contraceptivos e, embora tal fato, engravidou aproximadamente 60 (sessenta) dias após a utilização do referido medicamento. Restaram provados, portanto, a gravidez indesejada, que teria acarretado danos à autora, e o nexo causal, por conta do medicamento defeituoso.
No inciso II do supra mencionado dispositivo, o legislador infraconstitucional determinou a competência do réu quanto à prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Vejamos.
À primeira ré, ORGANON DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, cabia provar no caso sub judice que não havia defeito na fórmula do produto, sendo ele eficaz para fins de impedir a gravidez. Às fls. 157/160 dos autos, a demandada juntou ao feito a bula do medicamente ora em discussão, demonstrando que a mesma teria sido aprovada e registrada na ANVISA, obedecendo, portanto, às exigências previstas na Portaria da ANVISA nº 110 de 10 de março de 1997, vigente a época de fabricação do lote do produto adquirido pela autora, o que se observa na nota fiscal juntada pela autora às fls. 17 do processo.
Fora juntado, também, o certificado de análise do lote do produto, o qual, às fls. 204 do feito, comprovou a aprovação do medicamento, que atenderia as especificações necessárias para ser colocado no mercado de consumo. Todavia, importante notar que este certificado foi produzido unilateralmente pela própria empresa fabricante, ora demandada, configurando-se, pois, prova destituída da credibilidade e isenção necessárias para eximir a responsabilidade da primeira demandada no que tange a eficácia do medicamento. Admitir tal prova significaria afrontar o direito do contraditório e da ampla defesa, ambos consagrados em sede constitucional no artigo 5º, inciso LV.
Não se desincumbiu a primeira acionada, por conseguinte, do ônus de provar que o lote do medicamento adquirido pela demandante estava em perfeita condição de uso, estando apto a impedir a ocorrência da gravidez, inexistindo, assim, qualquer defeito no produto que fora colocado no mercado de consumo, conforme está disposto no art. 14, § 3º, II do CDC.
Ademais, consta no documento juntado à fl. 41 (folder), bem como na bula do medicamento, à fl. 157, que o índice de falha do IMPLANOM é igual a zero, isto é, “sem risco de gravidez”, fator preponderante na indução do resultado. Desta feita, salta evidente a configuração de publicidade enganosa, a qual é vedada expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Ao veicular a informação de que o risco de gravidez com a utilização do mencionando produto é “igual a zero”, a fabricante prometeu algo que, pelas máximas de experiência se sabe impossível: a existência de meio contraceptivo sem risco de gravidez, isto é, 100% (cem por cento) de eficácia quanto ao impedimento da gestação. Desse modo, a consumidora é induzida a erro que a faz crer estar adquirindo um produto seguro contra o risco de engravidar. Caracterizou-se descumprido, portanto, o dever de informação.
Sabe-se que o direito à informação clara, veraz, adequada e suficiente é um dos pilares do direito do consumidor. Trata-se de direito básico do consumidor expressamente estabelecido no art. 6º, incisos III e VI e art. 31 do CDC. Ocorrendo a sua violação, surge inequívoca a responsabilidade daquele que veiculou informações inverídicas, imprecisas ou inadequadas, como forma de proteção do consumidor, parte vulnerável da relação.
Impende notar, ainda, que a fabricante ministrou aos médicos que assim desejassem, um curso de manipulação do IMPLANON, tendo, inclusive, a segunda demandada, SONIA AMADA ADONI SALINAS, participado do referido curso, segundo atesta o certificado carreado aos autos à fl. 105. Em virtude de tal fato, impossível afastar a conclusão segundo a qual cabe à empresa capacitar devidamente os profissionais que manusearão o medicamento, uma vez que a correta inserção do produto está diretamente ligada à produção dos seus efeitos.
De acordo com o art. 12 do CDC, a responsabilidade do fabricante é objetiva, isto é, independentemente de culpa. Assim dispõe o mencionado artigo:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentação;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi colocado em circulação.

Cumpre mencionar, ainda, que a primeira acionada não demonstrou ter ocorrido qualquer das excludentes de responsabilidade previstas no art. 14, § 3° do CDC, de modo que se enfatiza a impossibilidade de se excluir a sua responsabilidade. In verbis:

Art. 14. (...)

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Se assim é, conjugando os fatos acima narrados com os danos sofridos pela parte autora, resta evidente a responsabilidade da ora primeira demandada, que como já se sabe, é objetiva, independendo de prova de sua culpa.
À segunda demandada, Dr. SONIA AMADA ADONI SALINAS, competia provar que atuou de modo diligente e cauteloso quando do procedimento de inserção do IMPLANOM. Para fins de provar a sua competência profissional, juntou às fls. 91/105 dos autos, documentos que atestam a sua experiência e perícia profissional.
Asseverou a segunda acionada que participou do curso oferecido pela primeira demandada e que estaria, portanto, habilitada para atender e acompanhar a paciente durante o tratamento contraceptivo. Conforme se extrai do art. 14,§4º, a responsabilidade civil dos profissionais liberais é subjetiva, sendo necessária, portanto, a prova de sua atuação culposa. Vejamos:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Demais disso, o principio do livre convencimento impede que o magistrado acolha integralmente o resultado de laudos periciais que conflitem com a prova existente no processo. A opinião do perito foi dúbia, trabalhando com probabilidades de pouca ou nenhuma sustentação, a exemplo de excertos de artigos médicos, trazendo mais indagações do que certezas, chegando a observar “que não era possível afirmar com certeza se o medicamento foi ou não inserido no corpo da paciente”.
Não houve a demonstração de imperícia ou de qualquer outra forma de conduta por parte da segunda acionada capaz de traduzir o dano à autora. Se restou evidenciada a responsabilidade do fabricante quanto ao suposto resultado e a propaganda do produto em comento, em sentido contrário, não ficou configurada a comprovação da participação efetiva da segunda demandada no deslinde da gestação indesejada, vez que, conforme se infere nos autos, a mesma observou os corretos procedimentos médicos com o conhecimento que detinha, inclusive comprovado pela segunda acionada, restando afastada a sua responsabilização.
A)DA QUANTIFICAÇÃO DO PEDIDO
É certo que o ato irregular pode repercutir, sim, nas relações inter-pessoais, dando azo a situações que podem trazer prejuízo moral e material. Acrescente-se, ainda, a respeito do dano moral, que o mesmo é evento que atinge o campo do direito pessoal, ferindo toda e qualquer reação contrária, pegando, na maioria das vezes, de surpresa aquele que é atingido, exatamente por conta do inesperado do ato.

O dano, por assim dizer, constitui-se no turbatio animi, interferindo no íntimo da pessoa, já que esta tanto pode ser lesada naquilo que possui (patrimônio), como naquilo que é (integridade física e moral). Consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em conseqüência deste.

Existindo a ofensa, todavia, a indenização por dano moral deve reparar os malefícios sofridos sem implicar em locupletamento do autor. Assim preleciona o professor José Raffaelli Santini no que se refere ao valor estipulado para a indenização.

“(....) o dano moral requer indenização autônoma, cujo critério será o arbitramento, este a cargo do Juiz, que, usando de seu prudente arbítrio, fixará o valor do quantum indenizatório. Para isso deverá levar em conta as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vitima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano(....)”

O Tribunal de Justiça de Goiás, em brilhante julgado se manifestou, dando idéia de como deve ser fixado o valor do dano.

Vejamos:

“(....) DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO PELO MAGISTRADO. 1. O dano moral não pode ser aferido mediante cálculo matemático-econômico das repercussões na orla íntima do ofendido, mas deve ser arbitrado pelo Juiz, atendendo-se às circunstancias do caso, tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. 2. A reparação do dano moral não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento , nem tão pequena que se torne inexpressiva, ao ponto de incentivar o ofensor a repetir o ato que denegriu a imagem da vítima. 3. Se a dor moral não tem preço , a sua atenuação tem. Remessa necessária e 2o Apelo Improvidos, 1o Apelo Provido Parcialmente, Alteração da Verba Indenizatória.(....)” (Apelação Cível no 38.118-3/188, 1a Câmara Cível, REL. Des. Arivaldo da Silva Chaves, Unânime, Tribunal de Justiça de Goiás) – grifos nossos.

E o dano, seja moral ou material, é reconhecido por norma constitucional - art. 5º, inciso X - que dispõe:

“(...) São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.(....)”

Em face do exposto, provado o nexo causal, considerando a inversão do Onus Probandi, condeno a primeira acionada, no dever de:

a) pagamento de pensão mensal, de caráter indenizatória, ao menor, fixando o valor em 02 (dois) salários mínimos até que este complete a maioridade civil (18 anos), deferindo parcialmente o pleito da letra B da exordial.
b) restituir à parte autora os valores de R$ 629,51 (seiscentos e vinte e nove reais e cinquenta e um centavos), e R$ 6.580,46 (seis mil e quinhentos e oitenta reais e quarenta e seis centavos) devidamente corrigidos, deferindo o pedido da letra C da vestibular.
c) pagar, a título de danos morais, à autora, o importe correspondente a 100 (cem) salários mínimos atualizados até a data do efetivo pagamento, deferindo parcialmente o pedido da letra D da inicial.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos formulados neste feito, para condenar ORGANON DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA a pagar os valores supra fixados, acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária desde a data da citação válida até a data do efetivo pagamento, na forma da fundamentação supra, a qual integra este DECISUM como se aqui estivesse transcrita e julgo improcedente a ação em relação a segunda ré SONIA AMADA ADONI SALINAS.

Por força do princípio da sucumbência, condeno a primeira demandada no dever de arcar com os honorários periciais nos moldes suscitados e, ainda, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da causa, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa, nos termos do artigo 20 § 3º do CPC. Isento a parte autora do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em relação a segunda ré porque beneficiária da gratuidade.

INTIMEM-SE AS PARTES.
Publique-se e registre-se nos termos da lei.

Salvador, 09 de fevereiro de 2011.

MARIELZA BRANDÃO FRANCO
Juíza Titular da 29ª Vara de Relações de Consumo

Fonte: DPJ BA 14/02/2011