Desª. Sara da Silva Brito, do TJBA, nega efeito suspensivo em Agravo de Instrumento contra liminar de Atentado

Salvador, 14/03/2011 Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Bel. Uendel Rodrigues em favor de Silvonei Rosso Serafim, conhecido comprador de casas em leilão,  contra decisão liminar do Juíz Benicio Mascarenhas Neto, da 26 ª Vara Cível de Salvador que determinou, em sede de Ação de Atentado, suspensão da ação principal, o restabelecimento de imóvel em 15 dias e a entrega em 24 horas. Aduz o agravante : ...Que durante todo o tempo que a agravada permaneceu no imóvel nada pagou, que a casa apresentava riscos a vizinhança (de um lado é um terreno vazio e do outro a casa da CEF), que o imóvel da agravada fora construído sem alvará, que prejudicava a estrutura original do condomínio, que achou por bem demolir tudo por questões de segurança, que o imóvel é “único e indiviso”, que a decisão liminar de restabelecer o imóvel em 15 dias é incabivel, que desde que comprou o imóvel de 71,83 m2 da Caixa Economica a agravada “iniciou alterações com construções clandestinas” etc.

Por outro lado a agravada afirma que o imóvel existe desde 1991 e foi construido em àrea distinta, fotos, documentos e Iptu foram juntadas  pela agravada e comprovaram  a legitimação da posse. Desde Setembro de 2009 havia uma liminar do Tribunal de Justiça da Bahia a favor da agravada suspendendo os efeitos de liminar prolatada pelo "a quo" Bel. Benício Mascarenhas Neto, titular da 26ª Cível de Salvador, para  desocupação em àrea de 190 m2 construidos. Decisão que não foi obedecido pelo Agravante, fazendo tabula raza e desrespeitando a justiça da Bahia. Em novembro de 2010 a Desª. Sara da Silva Brito da Primeira Câmara Cível do TJBA, acompanhada à unânimidade, deu provimento ao agravo da Defensoria Pública da Bahia, em favor da Sra. Marlene Rodrigues, entendendo a magistrada "ad quem", que o juiz de piso havia entregue de forma irregular 190 m2.  Ciente do Provimento, Silvonei Rosso Serafim, demoliu tudo sofrendo a Ação de Atentado ajuizada pela Defensora Pública Belª. Maria Auxiliadora Teixeira.

A relatora, Desª. Sara da Silva Brito, da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, como é de praxe em seus julgados, fez um exame do autos com a cautela, os cuidados e a peculiaridade de cada caso. As decisões da magistrada "ad quem" costumeiramente  lastreadas com riqueza de embasamentos doutrinários, neste caso não foi diferente : "No caso sub judice, após compulsar detidamente os autos, verifica-se que inexiste nos autos a prova inequívoca da verossimilhança das alegações do agravante, e, também, não restou comprovado qual dano irreparável ou de difícil reparação adviria da espera pela prestação jurisdicional final. No caso dos autos, embora a parte agravante alegue que a decisão tem o condão de lhe causar lesão grave e de difícil reparação, não logrou êxito em demonstrar a sua concretude, limitando-se a alegações genéricas, ônus que lhe cabia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No caso em espécie, diante da análise preliminar dos autos, entendo deva ser mantida a decisão agravada. Ademais, deve-se considerar que a decisão proferida nos autos de ação cautelar de atentado, pautou-se no julgamento do agravo de instrumento nº 0011582-70.2009.805.0000-0, que concluiu não ser possível deferir a liminar de imissão na posse na forma pleiteada pelo, ora agravante, ou seja, sobre todo o imóvel, inclusive em área maior que a constante na escritura". Consignou a relatora.

Sobre o cabimento da liminar de atentado, e, nesse sentido, a jurisprudência do STJ, in verbis:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ATENTADO. LIMINAR. CABIMENTO. DISSENSO DOUTRINÁRIO. ARTS. 804 E 880, CPC. RECURSO PROVIDO. I - A ação de atentado visa a coibir a prática de inovações no curso do processo que decorram de atos ilícitos da parte, havendo dissenso doutrinário quanto ao cabimento ou não de liminar nessa ação. II - A tese do descabimento da liminar encontra respaldo normalmente na interpretação literal do art. 880, CPC, que estabelece a autuação em separado da petição inicial, "observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803", ao passo que a possibilidade de liminar nas cautelares estaria prevista no art. 804. III - De outro lado, contudo, a tomar em conta o mesmo método de interpretação literal, o art. 812, CPC, determina a aplicação das disposições gerais (arts. 796 a 812) aos "procedimentos cautelares específicos", entre eles o atentado, embora não seja unânime a doutrina quanto à natureza cautelar do atentado. IV - Como alerta superiormente Galeno Lacerda, a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 796 a 812 e 880, CPC, torna cabível em tese a concessão de liminar na ação de atentado, até porque, entre as inovações ilegais que podem ocorrer nos casos concretos, no curso das demandas, muitas exigem providência do juiz incontinenti, sem a qual podem resultar danos irreparáveis à parte. Especialmente em se tratando de ato ilícito que altera o estado dos fatos da lide e que por isso mesmo pode dificultar a reparação dos danos a posteriori.” (RESP 399866/DF, Rel.  Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 02/09/2002.

Saliente-se, outrossim, que de acordo com a doutrina de  Humberto Theodoro Júnior, em seu livro Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., Forense, 1978, vol. V, pág. 374, nos diz que: “na apreciação do fato inovado não tem, de tal sorte, qualquer influência a averiguação de dolo, culpa, malícia ou má-fé da parte. Para o Código, o que importa é o fato criado por ato positivo ou negativo de uma parte, em detrimento do interesse da outra”.

Sobre o Atentado a jurisprudência do STJ, in verbis:

“PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ATENTADO. LIMINAR. CABIMENTO. DISSENSO DOUTRINÁRIO. ARTS. 804 E 880, CPC. RECURSO PROVIDO. I - A ação de atentado visa a coibir a prática de inovações no curso do processo que decorram de atos ilícitos da parte, havendo dissenso doutrinário quanto ao cabimento ou não de liminar nessa ação. II - A tese do descabimento da liminar encontra respaldo normalmente na interpretação literal do art. 880, CPC, que estabelece a autuação em separado da petição inicial, "observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803", ao passo que a possibilidade de liminar nas cautelares estaria prevista no art. 804. III - De outro lado, contudo, a tomar em conta o mesmo método de interpretação literal, o art. 812, CPC, determina a aplicação das disposições gerais (arts. 796 a 812) aos "procedimentos cautelares específicos", entre eles o atentado, embora não seja unânime a doutrina quanto à natureza cautelar do atentado. IV - Como alerta superiormente Galeno Lacerda, a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 796 a 812 e 880, CPC, torna cabível em tese a concessão de liminar na ação de atentado, até porque, entre as inovações ilegais que podem ocorrer nos casos concretos, no curso das demandas, muitas exigem providência do juiz incontinenti, sem a qual podem resultar danos irreparáveis à parte. Especialmente em se tratando de ato ilícito que altera o estado dos fatos da lide e que por isso mesmo pode dificultar a reparação dos danos a posteriori.” (RESP 399866/DF, Rel.  Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 02/09/2002.

Saliente-se, outrossim, que de acordo com a doutrina de  Humberto Theodoro Júnior, em seu livro Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., Forense, 1978, vol. V, pág. 374, nos diz que: “na apreciação do fato inovado não tem, de tal sorte, qualquer influência a averiguação de dolo, culpa, malícia ou má-fé da parte. Para o Código, o que importa é o fato criado por ato positivo ou negativo de uma parte, em detrimento do interesse da outra”.

Do atentado. Art. 879, inc. III do CPC. Interpretação

Acerca de tal hipótese de atentado, explica Alexandre Freitas Câmara que "há atentado quando alguma das partes pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato. Abrange esta hipótese qualquer inovação que a parte pratique, de forma ilícita, alterando a estrutura física ou orgânica do bem litigioso, desviando-o, ocultando-o, destruindo-o ou inutilizando-o. Não é difícil figurar exemplos de atentado inseridos nesta previsão legal do inciso III do art. 879. Basta pensar no caso de "ação possessória" em que o demandante, após o cumprimento da medida liminar de reintegração de posse, dá início à demolição de benfeitoria construída pelo demandado." (Lições de direito processual civil, 11ª ed. p.257).

O ilustre processualista mineiro, Humberto Theodoro Júnior, citando Pontes de Miranda, ensina que "atentado é a criação de situação nova ou mudança de status quo, pendente a lide, lesiva à parte e sem razão de direito" (Curso de Direito Processual Civil, vol. III, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, 33ª ed., p. 462).

De fato, o objetivo da ação cautelar de atentado não é outro senão fazer prevalecer o dever que compete ao litigante, de conservar o estado da coisa litigiosa até o provimento jurisdicional final.

O não menos ilustre processualista, Ernane Fidélis dos Santos, esclarece que, "...no decorrer do processo, seja ele de conhecimento, de execução e mesmo cautelar, a parte poderá alterar o estado de fato, criando situação nova, de forma que prejudique o justo e correto desenvolvimento processual. A tal alteração, quando ilícita, se dá o nome de 'atentado'" (Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, São Paulo: Saraiva, 1996, 4ª ed., 373).

E ressalta o nobre jurista:

"Seja para que fim for, qualquer inovação ilegal no estado de fato que causa prejuízo à parte ou ao processo, desde que ilícita, constitui também atentado. Comete atentado, por exemplo, a parte que, no decorrer do processo, oculta os sinais informativos da demarcação, da divisão ou do imóvel reivindicado, ou que altera elementos materiais de provas, enfim qualquer inovação ilícita da situação fática (art. 879, III).

Para se revelar atentado, é preciso haja inovação prejudicial ao processo e, além de tudo, ilícita. Não constitui, por exemplo, atentado a construção ou demolição na área reivindicada, desde que não se alterem a estrutura e a finalidade do prédio, pois, até a devolução, continua a parte na posse do bem. Seria, porém, atentado, a demolição da casa de residência, quando ela própria for também objeto de reivindicação" (sem grifos no original) (ob., cit., ant., p. 374).

Analisada a natureza da ação cautelar em comento, muito se questiona acerca da possibilidade de concessão de liminar.

Nesse norte, o culto processualista supra citado assevera que "...não há possibilidade de liminar, porque todo e qualquer restabelecimento de estado de fato deve ser definitivo" (ob. cit. ant., p. 375).

Também nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"No atentado, não cabe medida liminar (STJ-1ª Turma, REsp 141.408-RJ,rel. Min. Garcia Vieira, j. 7.11.97, negaram provimento, v.u., DJU 16.2.98, p. 39; RT 526/105, em., 574/193, 629/154, RJTJESP 135/584, JTA 109/183)" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, São Paulo: Saraiva, 2002, 33ª, Art. 880: 1., p. 849).

Todavia, há quem entenda que, "...não havendo a lei processual previsto expressamente, no procedimento de atentado, a medida liminar, não quer significar que ao juiz esteja vedada a sua concessão. Principalmente, tendo em vista o poder geral de cautela dado ao magistrado pelos CPC 797 e 798. Aliás, o contrário é que foge à regra do processo cautelar: normalmente a urgência da medida exige que o pedido venha precedido de requerimento de concessão de liminar" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, 7ªed., Art.879., nota 2, p. 1110).

Realmente, a segunda corrente parece-me estar em harmonia com os princípios do Código de Processo Civil, heis que inconcebível medida cautelar sem possibilidade de liminar, havendo que se fazer, portanto, uma exegese mais abrangente, sopesando os artigos 879 e seguintes, com o chamado poder geral de cautela, previsto nos artigos 797 e 798, ambos do CPC.

A propósito, veja-se:

"Verificada a presença dos elementos que autorizam a concessão de medida liminar, em cautelar de atentado, correto se apresenta o deferimento de pedido nesse sentido, não se justificando a sua cassação pelo simples fato de inexistir, nos artigos 880 e 881, do CPC, expressa menção ao texto do artigo 804, do mesmo Diploma Legal, devendo-se considerar sua aplicação como medida inerente aos procedimentos cautelares" (TAMG - Agravo de Instrumento n.º 354.291-8, 3ª Câmara Cível, Rel. Juíza Jurema Brasil Marins, v.u., negaram provimento, j. em 06.03.2002).

De fato, diante das circunstâncias e peculiaridades da ação de atentado, pode o julgador aplicar preceitos da parte geral das medidas cautelares, compatíveis com o procedimento, como a liminar, inclusive a justificação prévia, para impedir a modificação no estado da coisa durante o curso da lide, apoiando-se no artigo 804, da lei processual

Mister, portanto, estejam presentes os requisitos do 'periculum in mora' e do 'fumus boni juris' a justificarem a concessão de liminar da ação cautelar de atentado.

O primeiro requisito consiste na aparência de direito. Mas não é direito material e sim a possibilidade da tutela principal. Sobre o tema, ensina o autor supra citado, Humberto Theodoro Júnior:

"O fumus boni iuris. Para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o 'direito de ação, ou seja, o direito ao processo de mérito" (ob. cit. ant., vol. II, p. 366).

Já o segundo requisito consiste na probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação. É o mesmo autor, na obra citada, p. 367, quem esclarece:

"Periculum in mora. Para a obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal".

Ora, os dois requisitos devem estar presentes, ainda que de modo provisório, para ensejar a concessão de liminar de atentado. Liminar acertada!

Aqui, não havendo logrado êxito o agravo de instrumento interposto pelo agravado com pedido de efeito suspensivo contra a liminar concedida em ação de atentado. Como afirmou a relatora , deve ser mantida a decisão vergastada pelo juiz "a quo" diante da flagrante e cristalina desobediência e desrespeito ao judiciário  haja visto que o Tribunal de Justiça ja havia decidido a unânimidade a favor da agravada. Abaixo o inteiro teor da decisão:

DL/mn

Inteiro teor da decisão:

CÂMARAS CÍVEIS ISOLADAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0001868-18.2011.805.0000-0

ORIGEM DO PROCESSO: SALVADOR

AGRAVANTE: SILVONEI ROSSO SERAFIM

ADVOGADO: UENDEL RODRIGUES DOS SANTOS

AGRAVADO: MARLENE RODRIGUES

RELATORA: DESA. SARA SILVA DE BRITO

Vistos, etc.

Trata-se de Agravo de Instrumento, interposto por SILVONEI ROSSO SERAFIM, contra decisão do Juiz da 26ª Vara dos Feitos das Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvadorque, nos autos da Ação de Atentado nº 0012669-24.2010.805.0001, movida por Marlene Rodrigues, ora agravada, determinou que o imóvel fosse restabelecido ao estado em que se encontrava, no prazo de 15 (quinze) dias e restituído, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, nos termos do que foi determinado no julgamento do agravo de instrumento nº 0011582-70.2009, sob minha relatoria. Ademais, determinou que a causa principal fosse suspensa, nos termos do art. 881, do CPC, ficando o réu proibido de falar nos autos até a purgação do atentado.

Assevera que adquiriu o imóvel em questão, e somente após quase quatro anos de sua aquisição, conseguiu recebê-lo, indevidamente alterado, em virtude da realização de obras irregulares, o que o obrigou a realizar diversas obras, a fim de adequar o imóvel aos padrões regulares da área.

Desta feita, alegando ser proprietária de parte do bem, a agravada ajuizou a presente ação de atentado, insurgindo-se contra as obras realizadas pelo ora agravante.

Aduz, por sua vez, que não assiste razão a agravada/autora, tendo em vista que o laudo pericial realizado na ação de imissão de posse, afirmam que as construções realizadas pela autora eram irregulares.

Em resumo, sustentando que foi injusta e ilegal a decisão agravada, alega o recorrente que: I – impossível é o cumprimento da decisão no prazo estabelecido; II – a decisão agravada está em desacordo ao que determina a legislação pertinente, além de carecer de fundamentação; III – a ação não seria cabível, tendo em vista que as obras realizadas tiveram o condão de adequar o imóvel às regras de uso e ordenamento do solo; IV – a medida não poderia ter sido concedida, posto que, não é cabível a concessão de liminar em ação de atentado.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seja provimento o agravo, revogando-se a liminar concedida pelo Juízo a quo.

Examinados, passo a decidir.

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade.

Merece ser indeferido o efeito suspensivo ao recurso.

Como se sabe, para que a parte possa obter a tutela antecipatória, é preciso que se comprove a coexistência dos requisitos do art. 273, do CPC: a plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni juris) e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), os quais devem estar evidenciados de forma cristalina nos autos, de modo que o juiz seja capaz de os vislumbrar, com convicção, frente a um conhecimento sumário e superficial da matéria.

No caso sub judice, após compulsar detidamente os autos, verifica-se que inexiste nos autos a prova inequívoca da verossimilhança das alegações do agravante, e, também, não restou comprovado qual dano irreparável ou de difícil reparação adviria da espera pela prestação jurisdicional final.

No caso dos autos, embora a parte agravante alegue que a decisão tem o condão de lhe causar lesão grave e de difícil reparação, não logrou êxito em demonstrar a sua concretude, limitando-se a alegações genéricas, ônus que lhe cabia, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS CUMULATIVOS INDISPENSÁVEIS: RELEVÂNCIA DAS ALEGAÇÕES E RISCO IMINENTE DE DANO IRREPARÁVEL. 1. A atual jurisprudência desta Corte é desfavorável à tese defendida pelo agravante, não se configurando, por isso mesmo, a verossimilhança do direito alegado. 2. Para a concessão da medida é também indispensável a demonstração de risco iminente de dano irreparável, não bastando para sua configuração a mera alegação da possibilidade teórica da sua ocorrência.

3. Ausente qualquer dos requisitos próprios, a medida não pode ser deferida. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na MC 12.455/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 26/03/2007 p. 205)

No mesmo sentido, veja-se o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Recurso interposto contra decisão que recebeu o recurso de apelação do agravante apenas no efeito devolutivo. 1 - Alegação de nulidade da decisão recorrida por ausência de fundamentação legal. Inadmissibilidade. Decisão suficientemente fundamentada, eis que se cuida de mero despacho de recebimento do recurso de apelação interposto, tendo esta cumprido integralmente seus desígnios, possibilitando inclusive que o agravante se insurja contra o próprio fundamento da decisão, qual seja, o dispositivo legal do art. 520, IV, do CPC. 2 - Alegação de ocorrência lesão grave ou de difícil reparação, sendo aplicável a suspensão dos efeitos da decisão, nos termos do art. 558 do CPC. Inadmissibilidade. Alegações genéricas que não apontam a situação concreta que caracteriza a hipótese. Inteligência do inciso IV do art. 520 do Código de Processo Civil. 3 - Manifesto descabimento do recurso, em que é inegável seu caráter procrastinatório. Aplicação da penalidade prevista no §29 art. 557 do Diploma Processual RECURSO DESPROVIDO. (TJSP. Agravo de Instrumento Nº 7300233200. 37ª Câmara de Direito Privado. Relator(a): Elmano de Oliveira. J. 04/03/2009)

No caso em espécie, diante da análise preliminar dos autos, entendo deva ser mantida a decisão agravada. Ademais, deve-se considerar que a decisão proferida nos autos de ação cautelar de atentado, pautou-se no julgamento do agravo de instrumento nº 0011582-70.2009.805.0000-0, que concluiu não ser possível deferir a liminar de imissão na posse na forma pleiteada pelo, ora agravante, ou seja, sobre todo o imóvel, inclusive em área maior que a constante na escritura.

Diante de tais considerações, indefiro o efeito suspensivo requerido, mantendo os efeitos da decisão agravada até o julgamento final do presente agravo.

Requisitem-se informações ao Juiz da causa, que deverão ser prestadas, no prazo legal e intime-se a parte agravada.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador, de de 2011.

Desa. Sara Silva de Brito

Relatora

Fonte: DPJ BA 15/03/2011

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