DIBENS CONDENADA - Juíza Marielza Brandão Franco da 29ª Vara Cível de Salvador, condenou Dibens Leasing por cláusulas abusivas em dolar

Publicado por: redação

29/03/2011 02:30 AM

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DIBENS CONDENADA - Juíza Marielza Brandão Franco da 29ª Vara Cível de Salvador, condenou Dibens Leasing por cláusulas abusivas em dolar

Inteiro teor da decisão:

0022558-85.1999.805.0001 - ACAO CIVIL PUBLICA

Apensos: 3253533-2/2010

Autor(s): Ministerio Publico Do Estado Da Bahia

Reu(s): Dibens Leasing Sa Arrendamento Mercantil

Sentença: Vistos, etc...

Ministério Público do Estado da Bahia, devidamente qualificado nos autos, por intermédio do Promotor de Justiça do Consumidor, vem propor a presente Ação Civil Pública com pedido liminar contra a DIBENS LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, também qualificada na inicial, alegando que a ré intitula-se sociedade de arrendamento mercantil e no exercício de sua atividade vem celebrando com os consumidores contratos de leasing com cláusula de atualização monetária vinculada à variação da taxa de câmbio do dólar norte-americano conforme contrato de adesão utilizado pelo EXCEL LEASING.

Alega o parquet, tratar-se de operação em tese lícita, com crescente adesão desde a edição do plano real, pois de um lado a oportunidade de acesso ao sonho de consumo de milhares de brasileiros, de outro a âncora do plano econômico que logrou debelar a hiperinflação no Brasil, redundando numa quase paridade entre a variação de cotação da moeda norte-americana e o aumento do custo de vida no País.

Aduz, ainda, que repentinamente milhares de consumidores acreditaram na força do real frente ao dólar e adquiriram produtos indexados à moeda dos Estados Unidos da América. Contudo, premido por grave crise política que afetou a credibilidade do país perante o mercado internacional, o Banco Central alterou a sua política cambial, abandonando o sistema de bandas e adotando o câmbio livre, fato que, aliado à mencionada escassez de confiança dos investidores estrangeiros no Brasil, ocasionou vertiginosa elevação na cotação do dólar americano.

O fato repercutiu de forma dramática sobre os consumidores que haviam celebrado contratos indexados à cotação do dólar, inclusive aqueles vinculados à demanda, gerando, conseqüentemente o alto índice de inadimplência.

Alegando a presença do fumus boni iures e o periculum in mora, ante a necessária proteção preventiva e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, difusos e coletivos, requereu, a concessão da liminar inaudita altera pars, a fim de que fossem emitidos novos boletos bancários para quitação dos débitos dos consumidores que celebram contratos com correção cambial a partir de janeiro de 1999 pela variação do INPC/IBGE, a inversão do ônus da prova, bem como a dispensa do pagamento das custas e emolumentos.

Em decisão as fls. 25 deferiu-se a liminar requerida, para determinar que o réu emita novos boletos para quitação das prestações dos consumidores que celebram contratos de arrendamento mercantil vinculados a correção cambial na forma do pedido.

Citada as fls 32, informou as fls. 34/35 da interposição do Agravo de Instrumento e as fls. 113, apresentou resposta, ou seja, contestação.

Em sede de defesa, alegou o réu, preliminares, a primeira concernente a ilegitimidade do Ministério Público, e conseqüente ausência de duas das condições da ação, quais sejam, legitimidade de parte e possibilidade jurídica do pedido.

Afirmou, não se tratar a demanda de direito difuso e coletivo, stricto sensu. Alternativamente, afirma a impossibilidade jurídica do pedido, e a não aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos bancários em geral, bem como a ilegalidade em tese das cláusulas contratuais, por meio de ação coletiva, ainda que se entenda ser o Ministério Publico parte legítima para defender direitos de clientes que tenham firmado contrato de arrendamento mercantil com uma instituição financeira, ainda que a esta situação se apliquem ou possam se aplicar as regras constantes do CDC, registra que o controle não pode ser feito em tese pelo Ministério Público.

Informou ser inaplicável o CDC aos contratos em questão, quais sejam, leasing, por ser inconstitucional o dispositivo do CDC que determina sua própria aplicação às relações bancárias, já que aquelas relações são regidas pelo Conselho Monetário Nacional, sob a fiscalização do Banco Central do Brasil já que a Constituição Federal de 1988 determina que a interação do sistema financeiro com o Estado deverá ser feita por meio de lei complementar, diz a CF/88 e o CDC é lei ordinária. No mesmo sentido, requereu a impossibilidade de inversão do ônus da prova, ante a inaplicabilidade do CDC.

Requereu a revogação total ou parcial da liminar concedida, o julgamento improcedente da demanda.

Às fls. 282/349 juntou-se o recurso de Agravo de Instrumento com pedido de concessão de efeito suspensivo. Em resposta ao pedido de informações o Juízo, prestou-as as fls. 350/352.

Em réplica de fls. 357/394 argüiu o Parquet a revelia do réu, tendo em vista que o Aviso de Recebimento da citação ocorreu em 07.05.1999, conforme as fls. 31v e 32, considerando que o prazo para contestação é de 15 dias e que o protocolo referente a resposta ao réu, contestação, ocorreu no dia 25.05.1999 (fls.113), restou-se caracterizada a revelia.

Contra-argumentou as preliminares suscitadas e no mérito manteve a coerência na argumentação sustentando sua fundamentação na teoria do risco do negócio, mantendo o pedido de revelia e o pedido de procedência nos pedidos formulados na presente demanda.

Às fls. 500, SIMÕES E CARVALHO Ltda, pessoa jurídica de direito privado, nos autos da presente Ação Civil Pública requereu sua inclusão como litisconsorte na presente demanda, afirmando que o Dibens Leasing S.A, pactuou um arrendamento dos bens especificados num termo de recebimento e aceitação bens.

No referido contrato houve previsão no sentido de que os valores das contraprestações contratuais mensais, ficaram vinculadas à variação da taxa de câmbio do dólar norte-americano. Requerendo, portanto, o reconhecimento do efeito liberatório decorrente da integralidade dos pagamentos efetuados, e, ainda, que em caráter precário e condicionado à confirmação após o julgamento antecipado da lide, reconheça a ocorrência de quitação, ao tempo em que conceda e decrete a extinção de todos ônus e gravames incidentes sobre o bem objeto do contrato decorrente de leasing.

Às fls. 531 até impugnou intervenção de terceiro, em que figura como litisconsorte Simões e Carvalho Ltda, pois afirmou a pretensa litisconsorte que teria pago valores calculados na variação do INPC/IBGE , todavia, impugna as alegações informando que aceitou por mera liberalidade o pagamento das prestações calculadas pelo INPC, e o fez exclusivamente para possibilitar a empresa habilitante a reorganização de suas finanças e garantir a continuação dos pagamentos.

As diferenças apuradas mês a mês, em moeda estrangeira, deveriam ser pagas no final do contrato, como, aliás, tem sido feito em relação a outros arrendatários que estão na mesma situação que a empresa habilitante.

Requereu, o Ilustre representante do Ministério Público, julgamento antecipado da lide, as fls. 593.

É o Relatório.
Posto isso. Decido.

A controvérsia se refere ao pedido de anulação do contrato ou revisão de cláusulas contratuais ao fundamento de violação das normas do Código de Defesa do Consumidor, diante da alegação de excessiva onerosidade dos encargos impostos unilateralmente pela instituição financeira, em relação ao reajuste das prestações pela cotação do dólar americano.
Primeiramente, tange transcrever o artigo 319 do CPC:

“Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.”

Ora, resta caracterizada a revelia do réu tendo em vista que o Aviso de Recebimento da citação ocorreu em 07.05.1999, conforme as fls. 31v e 32, considerando que o prazo para contestação é de 15 dias e que o protocolo referente a resposta ao réu, contestação, ocorreu no dia 25.05.1999 (fls.113), restou-se caracterizada a revelia.

A doutrina enuncia dois efeitos para a revelia: um de cunho formal e outro material. O efeito formal da revelia, de âmbito eminentemente processual, promove à parte revel a falta de comunicação ou informação do processo, isto é, correrão os prazos dos atos processuais independente de intimação da parte, o qual não foi o caso visto que a parte ré intenta petição nas fls. 70 e 71, constituindo seu advogado.

Quanto ao efeito material o art. 319 do CPC, acima transcrito, junto com o art. 320 do mesmo código, define os seus parâmetros; devendo, então, considerar os fatos narrados pelas autoras como verdadeiros, não havendo no caso, causa que impeça a aplicabilidade deste efeito da revelia.

Embora em conseqüência da revelia não se devesse apreciar as preliminares suscitadas, por se tratar de matéria de ordem pública que o juiz deve apreciar de ofício passo a tecer as seguintes considerações.

Descabidas se apresentaram em todos os seus termos, não há que se falar em ilegitimidade do Ministério Público vez que a presente pretensão cuida de direito difuso e coletivo stricto sensu, individual e homogêneo dos consumidores que se vincularam a demanda através do contrato de leasing, com clausula de reajuste vinculado a variação cambial, sendo irrefutável a legitimidade do parquet para promover a defesa.

Despropositada, também, a alegação de impossibilidade jurídica do pedido tendo em vista que a demanda constitui-se nos termos do art.3 pessoa jurídica privada nacional e desenvolve atividade de prestação de serviços, ajustando-se com perfeita exatidão à condição de fornecedor, sendo, pois, inequívoca que a ação civil publica proposta refere-se a matéria tutelada pelo CDC.

Vale esclarecer, também, que a presente demanda deve ser analisada sobre a égide do CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, que em seu artigo 2º, estabeleceu como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, pois, na hipótese em discussão restou caracterizada a relação de consumo, uma vez que as transações financeiras desta natureza se enquadram no conceito previsto na legislação especial e, porque é flagrante a relação de hipossuficiência do consumidor em relação a demandada.

A doutrina e a jurisprudência mais balizada têm creditado aos contratos bancários, onde figura de um lado a instituição financeira na condição de fornecedora da quantia emprestada e, de outro, o consumidor, a condição de relação de consumo, conforme preceituado pelo art. 3º, §2º, do CDC, que estabelece: “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária...”.
Na mesma linha o Superior Tribunal de Justiça orienta na súmula nº 297 que:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

No que concerne a ultima preliminar argüida esta também não se sustenta, sendo legal a inversão do ônus da prova requerido, ante a aplicabilidade irrefutável do CDC, pelo que rejeito a presente preliminar.

No mérito, Reclama o parquet da incidência de alto índice de correção monetária, alegando que este não reflete a atualização da moeda, mas taxa remuneratória calculada a partir da variação do custo do dinheiro.

É importante salientar, que o art. 1º, do CDC, ao estabelecer que as normas de proteção ao consumidor, são de ordem pública e interesse social, permitiu ao julgador a possibilidade de intervenção nos contratos que, em suas cláusulas, imponham ao consumidor excessiva onerosidade ou vantagem exagerada ao credor, por se caracterizarem como abusivas e afastadas do princípio da boa-fé objetiva que deve nortear os contratos, visando restabelecer o equilíbrio contratual e financeiro.
No entanto, entre outros dispositivos legais que permitem a intervenção judicial nos contratos, verificamos que o CDC, no seu artigo 6º, V, ao estabelecer quais são os direitos básicos do consumidor, inclui entre eles a possibilidade de revisão e modificação de cláusulas contratuais que lhe imponham excessiva onerosidade, e portanto, o Poder Judiciário não pode se furtar a interferir nos contratos, principalmente aqueles emergentes dos contratos de massa, denominados comumente de contratos de adesão.
Isso porque, se a Política Monetária Nacional admite a livre pactuação das taxas de juros, não intervindo administrativamente para evitar exorbitância, não pode o magistrado deixar de apreciar, quando solicitado, a justiça ou injustiça do percentual pactuado, visando o equilíbrio contratual e evitando uma onerosidade excessiva em prejuízo do consumidor, parte mais frágil na relação consumerista, sob pena de distanciamento na nova concepção do contrato que garante a liberdade de contratar desde que seja respeitada a sua função social e seja observado o princípio da boa fé objetiva, que impõe as partes os deveres de lealdade, cooperação e informações claras. Mesmo porque, não é só um direito do consumidor questionar cláusulas onerosas, mas principalmente uma garantia fundamental devidamente prevista nos artigos 5º, XXXII e 170 da Constituição Federal.
Assim, comungamos com o entendimento de que a utilização da variação cambial do dólar americano como fator de reajuste das prestações do financiamento incidente nos contratos de consumo, notadamente no contrato de financiamento objeto desta demanda, é abusivo e onera excessivamente o consumidor, porque este não pode suportar remunerar o capital para a aquisição de bens e serviços em valor muito acima da inflação, quando a poupança popular é remunerada a valor muito inferior a este percentual, se caracterizando como prática abusiva e usurária a imposição de percentual alienígena e por isso, este deve ser expurgado da dívida revisada.
A tese sustentada pelo réu de que não cabe no caso concreto a teoria da imprevisão, constituindo a modificação das cláusulas do contrato aludido em violação a ato jurídico perfeito, não procede porque a teoria que embasa esta demanda é da impossibilidade de onerosidade excessiva que venha desequilibrar os contratos como ocorreu com a crise cambial de janeiro de 1999, fato superveniente à celebração do contrato que culminou em excessiva onerosidade para aqueles que celebraram contrato com índice de variação baseado no dólar norte-americano, tornando impraticável o pagamento das prestações contratuais. Portanto, no caso especifico, até mesmo a teoria da imprevisão seria cabível para retirar a cláusula abusiva e estabelecer o equilíbrio na relação contratual entre as partes celebrantes.
Por este mesmo motivo, não pode ser aduzida violação a ato jurídico perfeito, pois, o contrato de leasing se constitui em relação de trato sucessivo, em que cada prestação se constitui em nova obrigação.
Outrossim, quanto ao argumento do requerido de que há autorização legal para os contratos em dólar e é inadmissível a revisão de contratos com repasse de recursos tomados no exterior, se verifica que este não provou que o capital objeto do financiamento em discussão foi decorrente de captação de recursos no exterior, como vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça que para emprestar validade a este tipo de contrato com variação de acordo com moeda estrangeira, teria que provar que recebe recursos do exterior:
“Arrendamento Mercantil. Leasing de veículo automotor. Fabricado no Brasil. Cláusula contratual conferindo ao credor mandato para emissão de título cambial contra o próprio devedor-mandante. Cláusula de reajuste do débito pela paridade com o dólar norte-americano.
Juros e encargos - sumula 596 do Supremo Tribunal Federal.
Invalidade de cláusula, em contrato de adesão, outorgando amplo mandato ao credor, ou a empresa do mesmo grupo financeiro, para emitir titulo cambiário contra o próprio devedor e mandante. Ofensa ao artigo 115 do Código Civil.
Cláusula, em contrato de arrendamento mercantil, de reajustamento da divida pela paridade com moeda estrangeira. o artigo 38 da resolução n. 980/84 do Banco Central extravasa o permissivo do inciso V do artigo 2. do Decreto-lei n. 857/69, contrariando, assim, o disposto no artigo 1. do aludido Decreto-lei, que veda a estipulação, em contratos exequíveis no Brasil, de pagamento em moeda estrangeira, a tanto equivalendo calcular a dívida com indexação ao dólar, e não ao índice oficial previsto na lei n. 6423/77.
Juros e encargos. Incidência da sumula 596 do Pretório Excelso.
(STJ, RESP 1641/RJ, Quarta Turma, Min. Athos Carneiro, DJU 22/04/1991, p. 4789)
Contrato em moeda estrangeira. Reajuste. Precedentes.
1. Esta Corte já assentou a melhor interpretação do art. 1º do Decreto-lei nº 857/69, admitindo a contratação em moeda estrangeira, desde que o pagamento seja realizado pela conversão em moeda nacional.
2. É certo que a Lei nº 8.880/94, art. 6º, comanda a nulidade de pleno direito da contratação de reajuste vinculado à variação cambial, salvo quando expressamente autorizado por lei federal e no arrendamento mercantil celebrado entre pessoas residentes e domiciliadas no país, com base em captação de recursos provenientes do exterior. Todavia, nem o Acórdão recorrido nem o especial cuidaram dessa disciplina legal.
(STJ, RESP 194629/SP, Terceira Turma, Min. Carlos Alberto Menezes de Brito, DJU 22/05/2000, p.107)
Portanto, como o requerido não colacionou aos autos provas que demonstrassem repasses advindos do exterior, não pode o direito aceitar variação contratual baseada no dólar norte-americano, pelo que deve ser fixado o índice de reajuste com base no INPC.
O Código de Defesa do Consumidor introduziu no nosso sistema legal, princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva.
Verifica-se que o contrato celebrado entre as partes foi de adesão, o que pressupõe que uma das partes se obrigada a aderir ou não as cláusulas contratuais impostas pela outra, sendo as cláusulas estabelecidas unilateralmente pelo demandado, sem que o demandante pudesse discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Não houve negociação livremente pactuada.
Destarte, a boa-fé, princípio geral das relações de consumo, tem como conseqüência a possibilidade de modificação ou revisão da cláusula contratual que contenha prestação desproporcional ou que traga excessiva onerosidade para uma das partes e a proteção contra cláusulas contratuais abusivas.
Não se torna necessário fato imprevisível para a modificação contratual, pois, nas relações de consumo, não impera a teoria da imprevisão.
Acrescente-se, nesse sentido:
"Onerosidade excessiva. Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato, basta que haja onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis. A teoria da imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo CC italiano 1467 e pelo Projeto n. 634-B/75 de CC brasileiro 477, não se aplica às relações de consumo. Pela teoria da imprevisão, somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizam, não sua revisão, mas sua resolução. A norma sob comentário não exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir, ao consumidor, o direito de revisão efetiva do contrato; não sua resolução."(Nelson Nery Júnior, obra citada, pg. 1352)
No direito de revisar as cláusulas contratuais e pelo revelado nos autos, resta provada a boa-fé do autor.
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a ação para confirmar a tutela antecipada deferida e declarar como abusivas as cláusulas contratuais que estabelecem como o índice de correção monetária o dólar, de modo que sejam recalculadas com base no INPC, a partir de janeiro de 1999, as prestações avençadas e declarar a inexigibilidade da cobrança das prestações após a devolução do bem, compensando os valores que tenham sido pago a maior quando do pagamento das parcelas vencidas durante o período que os consumidores que firmaram contratos com variação cambial nos termos e limites da lide coletiva aqui delineada ficaram na posse do bem.
Condeno ainda o réu ao pagamento nas custas processuais e nos honorários advocatícios, que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da diferença a ser devolvida atualizada, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa, nos termos do artigo 20 § 3º do CPC.
P.R.I.