Juiz Mário Augusto Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, condena PLANSERV a custear exame de PET CT SCAN

Inteiro teor da decisão:

0049048-27.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Mara Rebouças Andrade Lopes

Advogado(s): Ernandes de Andrade Santos

Reu(s): Planserv - Plano De Assistencia A Saude Dos Servidores Publicos Estaduais

Decisão: Fls."MARA REBOUÇAS ANDRADE LOPES, qualificada nos autos, requereu a antecipação de tutela na presente Ação Ordinária proposta em face do ESTADO DA BAHIA e a CLÍNICA SPA SALUTE BAHIA.
Sustenta, em síntese, ser beneficiária do Planserv, o qual se nega a custear o exame de PET CT SCAN para esclarecimento completo da sua enfermidade, consistente em câncer que pode ter se alastrado da mama para outras partes do corpo, permitindo, com o exame em comento, a definição terapeutica, inclusive com possibilidade de cirurgia.
Requer, portanto, a antecipação dos da tutela, frente ao justo receio de dano irreparável, considerando o risco a sua saúde e sua integridade física.
A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam.
A Autora almeja impor ao Réu a tutela específica da obrigação de fazer, pelo que basta o exame dos pressupostos do § 3º, do art. 461, do CPC, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a relevância dos fundamentos da tutela pretendida.
Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde da Acionante, objetivando a plena eficácia da tutela meritória perseguida, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exige para a concessão da tutela antecipada.
O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:

Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 §3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)1

Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade.
Entendo, pois, satisfeitas as exigências que caracterizam o direito da autora de beneficiar-se do procedimento solicitado na forma descrita na inicial, tendo em vista que o procedimento descrito na exordial é fundamental à continuidade do tratamento da autora e, uma vez cerceado este direito imediato, poderá importar no reconhecimento de um direito que não mais esteja em condições de exercê-lo, em razão do seu estado de saúde.
Há de se ressaltar, também, a inobservância da função social do contrato (art. 421 do Código Civil de 2002), se caracteriza em tese pela conduta do Plano, que, malgrado envolver o caso questão de alta relevância, onde está em jogo a vida, a saúde e a própria dignidade da pessoa humana, não se preocupa em atender devida em atender o seu beneficiário.
A conduta que impede, nessa situação, o atendimento do beneficiário do Plano, a princípio frustra a justa expectativa que o consumidor tinha no momento da contratação, o que, a uma primeira análise, significa violação da boa-fé objetiva por parte do plano e seu credenciado. A conduta imputada ao Plano e retratada pela documentação acostada não se coaduna com a boa-fé objetiva.
Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à vida e à saúde do Autor e da sua própria dignidade.
Dessa forma, com o intuito de evitar prejuízos a Autora e com o escopo de garantir os plenos efeitos da possível decisão a seu favor, preservando o resultado útil do processo, faz-se mister o adiantamento da tutela específica, nos termos dos arts. 797 e 798, do CPC.
Ex positis, ADIANTO A TUTELA, ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461, caput e §3°, para o fim de determinar ao Réu que autorize e custeie o exame acima mencionado, para avaliação da extensão da sua enfermidade e planejamento de tratamento, conforme relatório médico cuja cópia cosnta às fls. 38, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
DEFIRO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, na forma requerida.
Serve a cópia desta Decisão como mandado, valendo como declaração de vontade eventualmente não emitida pelo plano (art. 466-A, do CPC), de modo que ficam as unidades de saúde credenciadas ou que possuam o exame em comento a cumpri-la, sob pena de desobediência, sem prejuízo da mesma multa acima aplicada.
Cite-se o Estado da Bahia, para, querendo, oferecer resposta, no prazo legal.
Publique-se. Intime-se.
Salvador, 25 de maio de 2011.

Mário Augusto Albiani Alves Junior
Juiz Substituto.

Fonte: DJE BA