Estado da Bahia recorre para não fornecer o medicamento Herceptin, TJBA nega e mantém decisão da 6ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

4ª CÂMARA CÍVEL
Agravo de Instrumento Nº: 0008443-42.2011.805.0000-0
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
AGRAVADO: MARINALVA GONCALVES DA SILVA
PROCURADOR DO ESTADO: LUIS RICARDO TEIXEIRA DE ABREU
DEFENSOR PÚBLICO: EVA DOS SANTOS RODRIGUES
RELATOR: DESEMBARGADOR CYNTHIA MARIA PINA RESENDE

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, manejado pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão interlocutória do Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, proferida nos autos da Ação Ordinária de Fazer Com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela Jurisdicional, proposta por MARINALVA GONÇALVES DA SILVA contra o Agravante.

O ilustre  a quo  acolheu o pedido da Agravada, no sentido de determinar, liminarmente, que a Agravante “efetive o fornecimento do medicamento Herceptin indicado ao tratamento do quadro de saúde da Autora, nos termos da receita médica às fls. 22 e relatório médico às fls.21, sob pena de multa diária que arbitro no valor de R$500,00(quinhentos reais) a ser revertida em favor do Hospital Martagão Gesteira, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal”.

A causa de pedir mediata da Agravada, portadora de neoplasia maligna do quadrante superior externo da mama, diz respeito ao fornecimento do medicamento TRASTUZUMAB, anticorpo monoclonal utilizado no tratamento quimioterápico de portadores de câncer de mama, cuja atuação inibe a proliferação das células tumorais humanas, prescrito pela especialista oncológica do Hospital Aristides Maltez (fls.45/46), e negado pelo Estado da Bahia, através do Sistema Único de Saúde.

O Agravante insurge-se contra tal decisão, ao fundamento de que a decisão hostilizada o compeliu a arcar com custos de valor exorbitante, sem que fosse prestada caução idônea, capaz de garantir a reversibilidade de que trata o §2º do art. 273 do CPC, como também, “ ignorando a vedação legal prevista no art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92 c/c art. 1º da Lei 9.494/97 e sequer oportunizando uma manifestação prévia do Ente Público incluído no pólo passivo” (fl.05).

Aduz, ainda, que o fornecimento do medicamento pleiteado importa em custo demasiado para o erário público, cujos recursos são escassos em relação a sua destinação – saúde pública, e que, em benefício de apenas um paciente, o decisum estaria alterando o destino da verba pública, incorrendo, assim, em violação ao Princípio da Legalidade Estrita.

Argui, ademais, que o ilustre magistrado teria infringido o Princípio da Igualdade, privilegiando um cidadão em detrimento de todos os outros, além do Princípio da Independência e Harmonia dos Três Poderes da República, na medida que a decisão agravada importou em interferência nas competências deliberativas, em matéria orçamentária da Assembléia Legislativa do Estado. Pugna, ao final, seja concedido efeito suspensivo ao recurso.

Eis o breve Relatório . Decido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, considerando ser parte a Fazenda Pública, beneficiária da norma esculpida no art.188 do CPC.

Os autos dão conta de controvérsia envolvendo tratamento de saúde em que a Agravada, portadora de “carcinoma Ductal de Mama C50.9”(fl.45), submetida a mastectomia com esvasiamento axilar ganglionar, em 29/03/10, tendo iniciado quimioterapia sistêmica com protocolo “AC-Paclitaxel”, em 02/08/10, necessita de prosseguir no tratamento quimioterápico com a utilização do medicamento Trastuzumabe por 12 (doze) meses, consoante Relatório Médico à fl. 45.

Convém salientar que:

“Em sede de agravo de instrumento só se discute o acerto ou desacerto do ato hostilizado, não sendo viável o debate aprofundado de temas relativos ao meritum causae, sob pena de indevido adiantamento da tutela jurisdicional invocada.”

(TJ/MT - 2ª CCível - RAI nº 22.074/2004 - Relator: Des. Márcio Vidal – julgado em 16/11/2004, DJ 7025 de 02/12/2004).

Tenho que a decisão agravada não merece reparo.

Primeiramente, ressalto que segundo estabelece a Constituição Federal no art. 196, “a saúde é direito de todos e dever do estado”, a cujo dispositivo o renomado constitucionalista ALEXANDRE DE MORAES empresta a interpretação de que:

“o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”.

(Constituição do Brasil Interpretada, 8ª edição, 2011, Editora Atlas, p. 1.891).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já proclamou que,

“o direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida”.

(RExtr. n. 241630-2/RS – Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Alexandre de Moraes, ob.cit., p.1893).

A saúde é considerada como um direito de todos os cidadãos e, principalmente, como dever do Estado. Nesse sentido, ainda no brilhante dizer do eminente Ministro CELSO DE MELLO:

“Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República."

(STF/AgRg no RE 393.175-0, D.J.12.12.06, 2ª Turma)

Efetivamente, não podemos negar que existem limitações aos recursos orçamentários destinados à saúde, porém o questionamento não está no dimensionamento desses recursos, e sim na sua real aplicabilidade. Neste diapasão, o magistrado deverá atuar sempre no caso concreto, não podendo apenas se debruçar, como acentua o Agravante, na análise do sistema de saúde a nível macro, pois resultaria em uma análise quase inatingível. É, pois, praticamente no juízo de adequação da norma ao caso concreto que reside a função precípua do Poder Judiciário.

Portanto, diferentemente do que afirma o Agravante, o Poder Judiciário não está executando políticas públicas quando decide sobre a concessão de medicamentos, como no caso dos autos, está sim desempenhando seu mais estrito, real e consciente papel constitucional, na medida que percebe a existência de lesão a direito fundamental, qual seja, a saúde. Aocontrário, se assim não o fizesse, estaria compactuando com o agravamento do estado de saúde de uma cidadã, vítima de doença grave, deixando-a desamparada, entregue à própria sorte, já que desprovida de condições financeiras para custear seu tratamento.

Ainda neste segmento, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, "caput", e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.

( STF/ AgRg no RE n. 393.175-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, D.J. 02/02/07)

[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõe ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.

(STF/ AgRg no RE n. 271.286-8/RS, 2ª T., D.J.U. 24/11/00, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Dessa forma, rejeito as alegações argüidas em sede preliminar pelo Agravante de violação dos Princípios da Independência dos Três Poderes da República e da Legalidade Estrita, entendendo ser solidária a responsabilidade da União, dos Estados e Municípios no que concerne à garantia na obtenção de medicamentos e acesso a tratamentos para pessoas carentes, seguindo a firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu sobre o tema:

"o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, estados-membros e municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 834.294/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 26.09.2006).

Em relação  à  preliminar da vedação prevista no art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92 c/c a art. 1º da Lei 9.494/97, também não merece reparo a decisão hostilizada, pois é possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública, quando envolvidos temas previdenciários e direitos fundamentais, como é o caso dos autos. Nessa linha, cito jurisprudência:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. FAZENDA PÚBLICA. Com relação às alegações de que há vedações legais contra a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, em decisões judiciais que esgotem, no todo ou em parte, o objeto das ações, o art. 2º da lei nº 8.437/92 refere-se apenas às ações de mandado de segurança coletivo e ação civil pública, não sendo aplicável à presente ação.Com relação à vedação da concessão da tutela contra a Fazenda Pública, o entendimento do STF e do STJ é no sentido de que está ressalvada da proibição contida na lei9494/97 as questões de cunho previdenciário e de garantia de direitos fundamentais.

Com relação aos requisitos para antecipação da tutela, os quais, segundo a agravante, não estariam cumpridos, também sem razão. A tutela foi deferida após análise dos documentos juntadas com a petição inicial, onde o magistrado pôde analisar detidamente as provas existentes nos autos, o que já é inviável neste agravo pela carência de elementos trazidos a exame pela agravante.

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 2005.04.01.046616-0, Terceira Turma, Relator Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/08/2007)

Ainda sobre o tema, ressalto a importância do interesse público enquanto valor supremo. Nesse sentido, necessário fazer-se a distinção entre a indisponibilidade do interesse público e a disponibilidade dos direitos patrimoniais do Estado. O Agravante, no caso em tela, lastreia sua defesa com vistas a minimizar seus prejuízos patrimoniais, em detrimento do interesse público maior, interesse esse indisponível (saúde), tutelado pela Constituição. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308-DF, sob a relatoria do Ministro LUIZ FUX, aborda com maestria que:

“O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao ‘interesse público’. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. Deveras é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração...” (Grifo nosso)

(in Tutelas Diferenciadas Como Meio De Incrementar A Efetividade Da Prestação Jurisdicional, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, GZ Ed. , 2010, p.315)

No que pertine à alegada necessidade de caução idônea para a concessão da tutela específica, melhor sorte não socorre à recorrente. A jurisprudência pátria tem decidido que:

“A prestação de caução, como contracautela, encontra respaldo na legislação processual em vigor, tanto em relação às liminares concedidas em medidas cautelares, como em sede de antecipação de tutela. Inteligência dos arts. 273, § 3º e 804 do CPC. Precedentes jurisprudenciais. Tratando-se de simples faculdade, fica ao prudente arbítrio do magistrado, no exercício do seu poder geral de cautela, exigir ou não a segurança, de forma que a necessidade deve ser avaliada de acordo com o caso concreto.”

(TJ/RS - 9ª CCível – Agravo de Instrumento nº 70007915556 - Relator: Fabianne Breton Baisch - Julgado em 31/3/2004)

Desta forma, a prestação de caução idônea como condição à concessão da antecipação de tutela é faculdade do julgador que pode, ao seu entender, dispensá-la.

No caso dos autos, demonstrado está, portanto, a necessidade da continuidade do tratamento quimioterápico da Agravada com o citado medicamento, solicitado pelo médico especialista (fl.45/46), e, a sua não realização poderá comprometer seriamente a situação do seu estado de saúde, importando em dano irreparável e irreversível, em tema que envolve a própria vida.

Ademais, no corpo dos autos, o Agravante afirma, que mesmo sendo mantida a medida antecipatória da tutela, pugna pela redução da multa diária fixada pelo douto a quo, admitindo, desta forma, a viabilidade da medida concedida (fl.23).

Saliento, ainda, que o agravo na modalidade instrumental será admitido em situações excepcionais, contra decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação. Quando não demonstrados tais requisitos, o relator tem o dever, não mera faculdade, de convertê-lo em retido, a teor do art. 522 e 527 do CPC, como se vê:

“Art. 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

“Art.527 - (….)

II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa”.

Portanto, o que se afigura no caso dos autos, é que a decisão vergastada não é passível de causar à parte recorrente lesão grave e de difícil reparação. Ao contrário, o que se observa é o periculum inverso, ou seja, a ameaça de uma lesão grave à vida da Agravada, que foi provisoriamente sanada, com a acertada decisão hostilizada, através do fornecimento gratuito do medicamento TRASTUZUMABE, tutela essa que, com toda certeza, não inviabilizou a manutenção do sistema de saúde do Estado da Bahia.

Por todas estas razões e, diante da inexistência dos requisitos autorizadores para sua concessão, INDEFIRO O  EFEITO  SUSPENSIVO  pleiteado, mantendo-se na íntegra a decisão agravada  e, com fulcro no art.527, inciso II, do CPC, com redação modificada pela Lei 11.187/05, CONVERTO O PRESENTE AGRAVO EM RETIDO, remetendo-se os presentes ao Juízo de origem, para que  sejam apensados aos principais.

Publique-se. Intime-se.

Salvador, 05 de julho de 2011.

Fonte: DJE Ba