Justiça determina que o Estado da Bahia deve custear Terapia Física Complexa (TFC) a paciente

Inteiro teor da decisão:

0059952-77.2009.805.0001 - Procedimento Ordinário

Apensos: 2729123-1/2009

Autor(s): Valquiria Menezes Brandao

Advogado(s): Maria Auxiliadora S. B. Texeira, Melisa Florina Lima Teixeira

Reu(s): Plano De Saúde Planserv, Estado Da Bahia

Advogado(s): Paulo Emilio Nadier Lisboa

Sentença: Fls. "VALQUÍRIA MENEZES BRANDÃO, qualificada nos autos, propôs a presente AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO, com pedido de liminar, em face do ESTADO DA BAHIA e PLANSERV, nos termos da petição inicial de fls. 02/14, acompanhada dos documentos de fls.15/62.
A autora aduz ser beneficiária do PLANSERV e, após a realização de cirurgia bariátrica, teria apresentado sequelas de erisipela, flebite, artrose e linfedema de membros inferiores.
Assevera, ainda, que o diagnóstico de linfedema secundário pós-infeccioso em membros inferiores tem indicação pelo especialista em cirurgia vascular/endovascular Dr. Aquiles Tadashi de realização de terapia complexa, que tem como efeito a estagnação da doença sem o risco de focos infecciosos. No entanto, o plano estaria negando a realização do procedimento ao argumento de que o mesmo não se no rol de cobertura.
Em decorrência dessa negativa, estaria sendo obrigada a realizar tratamento com remédios e fisioterapia, que não surtem efeito, estando impossibilitada de realizar atividades corriqueiras por conta das limitações que a moléstia lhe impõe.
Requer a concessão de liminar e a procedência do pedido, para obrigar o Réu a custear o procedimento de terapia física complexa, na forma descrita na inicial.
A apreciação do pedido de antecipação de tutela foi postergado para após o contraditório (fls. 63)
Regularmente citado, o Estado da Bahia, apresentou contestação às fls. 66/81 e documentos fls. 82/84, sustentando, preliminarmente, a ausência de personalidade jurídica do PLANSERV, o que resultaria na extinção do processo sem resolução do mérito. No mérito, sustenta a inexistência de justificativa clínica para a autorização do procedimento; a inexistência de relação de consumo e a inaplicabilidade da lei dos planos de saúde.
A antecipação de tutela pretendida foi concedida às fls. 87/89.
Intimado, o autor manifestou-se sobre a contestação (fls. 106/115), ratificando a inicial em todos os seus termos e reiterando o pleito nela formulado, bem como o pedido de adiantamento de tutela.

É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.

Cumpre, inicialmente, o exame da preliminar preliminar suscitada, a qual não merece prosperar, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada também em face do Estado da Bahia, pessoa jurídica de direito público responsável pela sua administração e manutenção do PLANSERV.
Destaque-se, ainda, o que decorre da ausência de personalidade jurídica do PLANSERV é a sua exclusão da lide e o prosseguimento da demanda exclusivamente em face do Estado da Bahia.

Isto posto, rejeito a preliminar arguida, ficando, de ofício, excluído o PLANSERV da lide, com base no art. 267, IV, do CPV, por ausência de legitimatio ad processum (capacidade processual), pressuposto de validade do processo.

O caso vertente coteja apenas matéria de fato, que dispensa dilação probatória, pelo que, de acordo com o art. 330, I, do CPC, o juiz fica autorizado a conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença.
Ao contrário do que sustenta o Réu, perfeitamente aplicável, na hipótese, as disposições do CDC, já que o Acionado presta serviço consubstanciado no oferecimento de assistência médica, mediante remuneração, não descaracterizando a relação de consumo o fato de o serviço mencionado ser oferecido a um grupo, considerando a ausência de obrigatoriedade de todos aderirem ao mencionado Plano.
Enquadra-se o autor na definição de consumidor, nos termos do art. 2º, do CDC, e o Réu na de fornecedor, a teor do art. 3º, do mesmo diploma legal.
Sobre o tema, o egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, já se posicionou no sentido de serem aplicáveis ao PLANSERV as disposições do CDC:

AGRAVO - DIREITO DO CONSUMIDOR - PLANSERV - CLÁUSULA QUE VETA INTERVENÇÕES CIRÚRGICAS ESPECÍFICAS, AINDA QUE COM RECOMENDAÇÃO MÉDICA - IMPROPRIEDADE - ADEQUAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO EM FAVOR DO HIPOSSUFICIENTE - LEGALIDADE - DESNECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - LIMINAR DE PRIMEIRO GRAU MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO (AGRAVO DE INSTRUMENTO: 18419-5/2008, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: ANTONIO PESSOA CARDOSO, J. 16/07/2008.

Ademais, o Estado da Bahia quando instituiu o Plano de Saúde em comento, para os servidores públicos, mediante remuneração, não poderia, de forma alguma, eximir-se quanto ao cumprimento das disposições do CDC e, também, ao regramento da Lei de Planos de Saúde, em respeito, inclusive, ao princípio constitucional da proteção ao consumidor, que orienta a atividade econômica, nos termos do art. 170, V, da Constituição Federal, mesmo porque funciona o referido Estado, ao patrocinar o citado Plano, como uma verdadeira instituição particular.
Ademais, a legalidade a ser observada pela administração pública prescinde da observância dos preceitos constitucionais, da garantia fundamental à saúde e à dignidade da pessoa humana.
Sob outro prisma, sem embargo da aplicabilidade das disposições do CDC, nas relações entre os beneficiários e o Estado da Bahia, através do PLANSERV, em todas as relações contratuais devem ser observados o princípio da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, principalmente no que se refere aos planos de saúde, sejam fechados ou abertos.
A beneficiária teve frustrada a justa expectativa que possuía no momento da contratação, frente à negativa do PLANSERV quanto à assistência à saúde que necessitava, a qual não envolvia exclusivamente o tratamento de terapia complexa, e sim a sua existência digna.
A preocupação com a saúde em casos análogos tem sido rotina nas decisões dos tribunais, que exigem a observância da função social do contrato:

AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS HOME CARE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E NECESSIDADE DE URGÊNCIA NA CONCESSÃO DO PROVIMENTO. ART. 273 DO CPC.
1. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98.
2. O objeto do litígio é o reconhecimento da cobertura pretendida, a fim de que seja restabelecido o serviço diário Home Care para o procedimento de higiene e de medicação de membro amputado nos moldes anteriormente prestados pela agravante.
3. No caso em exame, estão presentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada concedida, consubstanciado no risco de lesão grave e verossimilhança do direito alegado, não se podendo afastar o direito da parte agravada de discutir acerca da abrangência do seguro contratado, o que atenta ao princípio da função social do contrato.
4. Tutela que visa à proteção da vida, bem jurídico maior a ser garantido, atendimento ao princípio da dignidade humana.
5. Os argumentos trazidos neste recurso não se mostram razoáveis para o fim de reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno.1

Há de se ressaltar, também, ser evidente a inobservância da função social do contrato em exame (art. 421 do Código Civil de 2002), por parte do PLANSERV, já que, malgrado envolver o caso questão de alta relevância, onde estava em jogo a vida, a saúde e a própria dignidade da pessoa humana, não houve uma preocupação devida em atender o beneficiário do Plano, o qual amargou negativa de cobertura que lhe resultou graves prejuízos.
A Autora necessitava da terapia que lhe foi negada, frustrando a sua justa expectativa de realização do procedimento, em clara violação ao princípio da boa-fé objetiva que deve ser observada não só na conclusão do contrato, mas também em sua execução (Art. 422 do Código Civil de 2002).
Ora, o objetivo de qualquer plano é o de prestar ou custear toda a assistência médica, de modo a assegurar a manutenção da saúde, da vida do beneficiário, em respeito à sua dignidade como pessoa, pelo que evidente que a função social, quando não observada essa obrigação nuclear, se mostra violada, gerando a inadimplência como também a ilicitude capaz de justificar a reparação dos danos.
Ademais, o art. 1º, do Decreto Nº 7.634 de 16 de julho de 1999, estabelece:

Art. 1º - Fica aprovado o Regulamento do Plano de Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV, instituído pela Lei nº 7249/1998, que com este publica.

REGULAMENTO DO PLANO DE SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS - PLANSERV

CAPÍTULO I – DA FINALIDADE E DA ADMINISTRAÇÃO

Art. 1º - O Plano de Saúde dos Servidores Públicos Estaduais – PLANSERV, previsto no art. 27, da Lei nº 7249, de 07 de janeiro de 1998, compreende ações preventivas e curativas necessárias à proteção e à manutenção da saúde dos servidores e seus dependentes do Sistema de Seguridade Social dos Servidores Públicos Estaduais e serão prestadas através da assistência médico-ambulatorial, hospitalar e laboratorial, de caráter geral e especializado, incluindo consultas, cirurgias e exames complementares de diagnóstico e tratamento, prestados pelo Estado, diretamente, através de instituições credenciadas ou mediante contratação de seguro de assistência médica e hospitalar, sob regime de empreitada global, na forma da legislação em vigor.

As obrigações e finalidades do PLANSERV, no caso em exame, estabelecidas inclusive em seu Regulamento, não foram observadas. A conduta do dito Plano se mostrou contrária à lei no momento em que não prestou a contento a assistência que o Autor necessitava.
Em que pese a alegação do Estado de que não há exame que se refira à existência de linfedema, fazendo alusão ao exame retratado no documento constante às fls. 39, o qual, entretanto, data de 31/10/2007 (fls. 39), anterior, portanto, ao relatório médico de fls. 38, emitido em 07/11/2008 – mais recente e que confirma ser a autora portadora de linfedema dos membros inferiores. Destaque-se que o referido relatório sequer foi impugnado pelo Estado da Bahia, que se limitou a afirmar, genericamente, que não há indicação médica da existência de linfedema.
O relatório de fls. 38 além de afirmar que a autora é efetivamente portadora da moléstia, ainda indica a necessidade da realização da Terapia Física Complexa, justificando assim o fato da autora em requerer judicialmente a realização do tratamento em comento, ante a negativa do plano em realizá-lo sob o argumento de que o mesmo não se encontra em seu rol de cobertura.
O próprio documento de fls. 82/84, trazido à colação pelo Planserv, a seu turno, faz referência ao exame anterior que não teria apontado o linfedema para justificar a ausência de cobertura, porém, em nenhum momento, contraria a recomendação médica a que se baseou o Autor para buscar justificar a solicitação do tratamento junto ao Plano e para fundamentar a sua pretensão.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a antecipação de tutela anteriormente concedida, para condenar o Réu a custear a Terapia Física Complexa (TFC), conforme relatório médico de fls. 48.
Condeno ainda o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 15% sobre o valor da causa.
Decorrido o prazo recursa, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, para o reexame necessário.
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Salvador, 19 de agosto de 2011.

MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR
JUIZ DE DIREITO EM EXERCÍCIO"

Fonte: DJE BA
Mais: www.direitolegal.org