Decisão da 7ª Vara Cível de Salvador é desprovida pelo Des. Jose Cícero Landin Neto, do TJBA

"Conhecer do Recurso", "Dar Provimento", "Negar Provimento", "error in judicando", "error in procedendo" Art. 557 ? Vamos entender melhor isso?

Artigo 557 do CPC in verbis:

Art. 557 - O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Alterado pela L-009.756-1998)
§ 1º-A - Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Acrescentado pela L-009.756-1998)

Conhecer o Recurso

O julgamento de um recurso é composto de duas fases, numa mesma sessão de julgamento. A primeira fase consiste em decidirem os desembargadores ou ministros se o recurso preenche todos os requisitos formais – tempestividade, cabimento, preparo, legitimidade, interesse recursal etc). Se estiverem presentes os requisitos, eles CONHECEM DO RECURSO, ou sejam aceitam o recurso para julga-lo. Se não estiver presente algum requisito, eles NÃO CONHECEM DO RECURSO, não aceitando proceder ao seu julgamento de mérito. Isso quer dizer que o recurso será extinto sem análise da questão por ele trazida.

Provimento

A segunda fase do recurso, QUE SÓ OCORRE SE ELE FOR CONHECIDO, é o julgamento do mérito, ou seja: se a decisão recorrida irá ser modificada ou mantida. Se for DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Se for NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, o Tribunal decidiu que a decisão recorrida estava correta. No caso em questão a "decisão a quo" foi reformada, não estava correta, portanto equivocada.

Decisão equivocada

Necessário entender porque a decisão do "a quo" está equivocada: Se foi DADO PROVIMENTO AO RECURSO, entendeu o Tribunal que a decisão recorrida estava equivocada. Diz o Wikipédia: Equívoco é uma falácia que consiste em usar uma afirmação com significado diferente do que seria apropriado ao contexto. Na lógica e na retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na capacidade de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Reconhecer as falácias é por vezes difícil. Os argumentos falaciosos podem ter validade emocional, íntima, psicológica ou emotiva, mas não validade lógica. É importante conhecer os tipos de falácia para evitar armadilhas lógicas na própria argumentação e para analisar a argumentação alheia. É importante observar que o simples fato de alguém cometer uma falácia não invalida sua argumentação.

Error in judicando

Em se tratando de recurso fundado em Error in Judicando, procede-se à reforma da decisão recorrida caso o apelo seja conhecido, decidido no mérito  e o julgador entenda que houve apreciação equivocada dos fatos ou interpretação jurídica errônea sobre a questão debatida.

Error in Procedendo:

Por outro lado, caso o recurso se baseie em Error in Procedendo – quando há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais –, a  hipótese é de anulação da decisão. Se o juiz é contumaz, mais de uma decisão equivocada ou anulada, quando deveria ter a obrigação de conhecer as regras processuais para decidir de forma correta os conflitos sociais a ele confiado, ao desconhece-la, temos aí uma flagrante revelação de sua incapacidade de continuar julgando. Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtual, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau. Google bloqueado?

DL/mn

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0013093-35.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: BONNIE COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA e WILMA NEIVA LUNA

ADVOGADO: ALANO BERNARDES FRANCO e outros

AGRAVADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A

ADVOGADO: JUVENCIO DE SOUZA LADEIA FILHO e outros

RELATOR: DES. JOSE CICERO LANDIN NETO

DECISÃO

O presente Agravo de Instrumento foi interposto por BONNIE COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA e WILMA NEIVA LUNA, contra decisão do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara dos feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Salvador-BA que, nos autos de Embargos à Execução, não recebeu a apelação interposta pelos ora agravantes, sob fundamento de que não houve o devido preparo.

Irresignados, os recorrentes interpuseram o presente Agravo Instrumento, sustentando, a possibilidade de deferimento da assistência judiciária gratuita em qualquer fase processual, mediante declaração de sua condição de pobreza, no sentido legal, com presunção juris tantumem seu favor, cuja prova em contrário é de responsabilidade da parte adversa, e que, no caso da pessoa jurídica, por ser alvo de vários processos de execução, estando ainda em concordata preventiva, é clara a sua hipossuficiência econômica e financeira.

Aduz que não é indicativo de riqueza suficiente o fato de estarem representados por advogados particulares, que estão a laborar de forma gratuita, por amizade, sendo sabido que muitas vezes o advogado atua por honorários de êxito.

Impugna ainda a decisão, pois “além de ter agido equivocadamente quanto ao indeferimento do pleito assistencial, a decisão agravada errou ao declarar, de imediato, a deserção do recurso sem oportunizar à parte o recolhimento das custas recursais devidas”.

Por fim, por se tratar de decisão suscetível de causar lesão grave ou de difícil reparação, requerem, desde logo, o efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, para, após dá-se integral provimento ao recurso, ou, como versa sobre matéria já sedimentada na jurisprudência, inclusive no STJ, requerem os agravantes a antecipação dos efeitos da tutela recursal, dando integral provimento ao recurso, nos termos do art. 557, §1º-A, do CPC.

O recurso é tempestivo e está com o Instrumento formado adequadamente para o estágio em que se encontra o processo de origem.

É certo que não houve pagamento das custas relativas ao preparo deste Instrumento, contudo, não se pode impor pena de deserção a recurso interposto diante de decisão que indefere pedido de assistência judiciária.

De fato, se o mérito do recurso se refere ao benefício da gratuidade, possui o recorrente o direito de tê-lo examinado pelo Tribunal, uma vez que visa ao reconhecimento de sua condição de beneficiário da gratuidade.

Em sendo assim, seria esdrúxulo exigir-lhe o pagamento do preparo deste recurso para, após, deferir-lhe o pedido de assistência. Destarte, não visualizando a falta de preparo como óbice ao processamento deste Agravo de Instrumento, conheço sua admissibilidade.

Reza a Lei 1.060/50, em seu art. 4º, caput, que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as despesas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família”.

Ou seja, para que a parte possa gozar do benefício da gratuidade, prevista na Lei 1.060/50, basta declarar não ter condições de arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família, como fê-lo o agravante. A lei não exige, de fato, a comprovação da miserabilidade do pleiteante, contentando-se com a sua afirmação, pois o escopo da legislação é facilitar o acesso de qualquer pessoa à Justiça.

Em suma, não se impõe ao pretendente do benefício da assistência judiciária gratuita a comprovação da sua condição de miserabilidade, bastando apenas que o requeira através de simples afirmação desta condição.

Nesse sentido, dentre outros: STJ – REsp 400.791/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, julgado em 02/02/2006, DJ 03/05/2006 p. 179; STJ – REsp 721.959/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 362; STJ – REsp 539.476/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, julgado em 05/10/2006, DJ 23/10/2006 p. 348; STJ – REsp 243.386/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/03/2000, DJ 10/04/2000 p. 123; STJ – REsp 200.390/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 24/10/2000, DJ 04/12/2000 p. 85; STJ – REsp 253.528/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/08/2000, DJ 18/09/2000 p. 153; STJ – REsp 121.799/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em 02/05/2000, DJ 26/06/2000 p. 198; STJ – REsp 108.400/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/1997, DJ 09/12/1997 p. 64780; STF – RE 523463, Rel. Ministro EROS GRAU, julgado em 06/02/2007, publicado em DJ 15/03/2007 pp. 00086; STF – AI 552716, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 29/08/2005, publicado em DJ 22/09/2005 pp. 00018; STF – AI 550373, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 28/06/2005, publicado em DJ 09/08/2005 pp.00066; e STF – AI 544188, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 24/05/2005, publicado em DJ 15/06/2005 PP-00053.

Oportunamente, vale frisar que a presunção de hipossuficiência, que autoriza a concessão do benefício da gratuidade mediante simples afirmação do pleiteante, é apenas iuris tantum, podendo, a qualquer tempo, ser combalida, desde que a parte adversa a desconstitua por meio de prova bastante em contrário. Esse, inclusive, é o entendimento firmado,v.g., pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, no REsp 544.021/BA: “Dispõe art. 4º da Lei 1.060/50 que, para obtenção do benefício da gratuidade, é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza, que poderá ser elidida por prova em contrário.”

Ademais, não se pode olvidar, como bem indicado pelo Ministro do STJ, LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, relator do REsp 57531/RS, que “a Constituição da República recepcionou o instituto da assistência judiciária. Não faria sentido garantir o acesso ao Judiciário e o Estado não ensejar oportunidade a quem não disponha de recursos para enfrentar as custas e despesas judiciais. Basta o interessado requerê-la. Dispensa-se produção de prova” (REsp 57531/RS, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, 6ª TURMA, julgado em 13/03/1995, DJ 04/09/1995, p. 27867).

Por outro lado, no caso da pessoa jurídica de direito privado, para que possa gozar do benefício da gratuidade, prevista na Lei 1.060/50, não basta a simples declaração em não possuir condições de arcar com as custas e despesas do processo, deve ainda, de forma imprescindível, comprovar mediante documentos o estado de crise financeira da pessoa jurídica.

Em suma, impõe-se ao pretendente do benefício da assistência judiciária gratuita a comprovação mediante documentação da condição de crise financeira, como quis o juízo a quo, não bastando apenas que o requeira através de simples afirmação desta condição.

Nesse sentido, o STJ :

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PESSOA JURÍDICA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO NÃO-CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de ser possível a concessão da gratuidade da justiça às pessoas jurídicas com fins lucrativos, desde que comprovada a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem comprometimento de sua existência. 2. Na espécie, o Tribunal a quo entendeu, com base nas provas dos autos, que a pessoa jurídica não comprovou que estava impossibilitada de arcar com as custas do processo. Alterar essa conclusão, significa analisar matéria fática. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Não há configuração do dissídio jurisprudencial quando a parte não realiza o devido cotejo analítico entre os arestos confrontados. 4. Agravo regimental não provido (STJ-2ª T., AgRg do Resp 866596 / RS , Min. Mauro Campbell Marques, DJU 23.04.2009).PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE. 1. Pacificou-se nesta Corte jurisprudência no sentido de que o benefício da assistência judiciária gratuita poderá ser concedido à pessoa jurídica que comprove não ter condições de suportar os encargos do processo, sendo irrelevante se essa pessoa exerça atividade lucrativa ou beneficente. 2. O julgamento monocrático pelo relator encontra autorização no art. 557 do CPC, que pode negar seguimento a recurso quando: a) manifestamente inadmissível (exame preliminar de pressupostos objetivos); b) improcedente (exame da tese jurídica discutida nos autos); c) prejudicado (questão meramente processual); e d) em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior. 3. Agravo regimental não provido. (STJ-2ª T., AgRg no Ag 1098616 / SP , Min. Eliana Calmon, DJU 27.05.2009).

No mesmo sentido, é o entendimento já pacificado deste Egrégio Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO CÍVEL - APONTADA OMISSÃO INOCORRENTE - REJEIÇÃO - Não se há falar em omissão relativa a temas já devidamente abordado pela decisão do Tribunal. Possível a concessão de assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, não se há falar de transferir tal responsabilidade aos sócios desta, com base em mera presunção de que possuam estes condições de arcarem com tal ónus, mormente quando a Lei admite a presunção de veracidade da declaração do postulante à gratuidade. (TJ-BA. Embargo de Declaração no Agravo nº 27206-9/2002. Rel. Rubem Dario Peregrino Cunha. Câmara Especializada).

APELAQAO CIVEL ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. BENEFICIO NEGADO. COMPROVADA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PROVIDO. Segundo entendimento do STJ, extraordinariamente há que se deferir o beneficio da assistência judiciaria gratuita as pessoas jurídicas que comprovem a impossibilidade de pagamento dos encargos do processo. (TJ-BA. Apelação Cível nº 14181-0/2009. Rel. Juiz Josevando Souza Andrade substituindo o Des. Carlos Alberto Dutra Cintra).

Assim, verifica-se que a demonstração de hipossuficiência, que autoriza a concessão do benefício da gratuidade, se dá através de afirmação do pleiteante e demonstração inequívoca através de documentação que comprove a situação de crise econômica da pessoa jurídica.

Ou seja, a gratuidade do acesso à justiça conferida aos hipossuficientes, prevista no texto da Constituição Federal de 1988, instrumentaliza e dá completude ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Em suma, após a documentação acostada aos presentes autos (fls. 247/262), não existe qualquer substrato jurídico para manter o indeferimento do pedido de assistência judiciária gratuita formulado pelo ora agravante, como decidido pelo ilustre Juiz de 1º grau.

Assevera-se, ainda, que o fato da parte ter indicado advogado, optando por escritório particular para a defesa de seus interesses, nem por isso deixa de ter direito à justiça gratuita, não sendo obrigada, para gozar do benefício desta, a recorrer aos serviços da Defensoria Pública para submeter-se ao serviço de triagem destinado a outorga do benefício de assistência judiciária.

Registre-se, a possibilidade de se realizar o mencionado pedido em qualquer fase processual, inclusive no âmbito recursal. Não há um momento procedimental específico para requerer o benefício da assistência judiciária gratuita ou, simplesmente, da justiça gratuita. É dizer: não há preclusão. Nada obsta a apreciação de pedido de assistência judiciária gratuita em segunda instância ou na instância extraordinária (art. 6º, Lei 1.060/50).

In casu, há prevalência dos princípios do acesso à justiça e da pluralidade dos graus de jurisdição.

Veiculando a apelação ou o agravo pretensão específica de concessão do benefício da justiça gratuita, não é exigível o prévio preparo para o exercício do direito de recorrer, por isso que incide o princípio da pluralidade dos graus de jurisdição. Para aquele ato específico em que foi pedido o benefício e omisso o Juízo, considera-se dispensada a antecipação de eventuais e respectivas custas processuais enquanto não houver manifestação do Juízo (não que o Juízo tenha deferido o benefício, mas pelo simples fato de a parte não poder ser prejudicada naquele ato processual). Indeferido o benefício pelo Juízo, deve, no mínimo, ser aberta oportunidade à parte para proceder ao recolhimento das custas processuais referentes àquele ato.

Nesse sentido é a jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. APELAÇÃO DESERTA. AJG. Opedido do benefício da AJG pode ser feito em qualquer fase processual, inclusive no âmbito recursal. A simples alegação de necessidade da parte interessada é suficiente para o deferimento do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, por força de lei, não sendo exigida comprovação acerca de suas condições financeiras. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70045093697, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 05/10/2011).

Diante do exposto e com fundamento no art. 557, §1º-A, do CPC, dou provimento ao presente Agravo de Instrumentoparaconceder ao agravante a assistência judiciária gratuita postulada, enquanto perdurar essa situação de hipossuficiência, e receber o apelo interposto somente no efeito devolutivo, conforme art. 520, inciso V, do CPC, face à jurisprudência desta Corte e do STJ.

Publique-se para efeitos de intimação.

Salvador, 18 de outubro de 2011.

José Cícero Landin Neto

Desembargador Relator