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Os juízes respondem por dolo ou fraude e também por recusar, omitir ou retardar providência que lhes caiba tomar

SALVADOR- (31/10) A falta de empenho de juízes e de suas assessorias para prestar à sociedade uma Justiça célere e eficaz é uma aberração. Com efeito, nesse quesito, o judiciário da Bahia, salvo alguns laboriosos magistrados, tem mostrado um desserviço,  ao contrário, deveria o togado, por dever, conhecer as regras inerentes de sua atividade – o conhecimento e atualização plena  das regras processuais – para então decidir de forma correta os conflitos sociais a ele confiado. Ao desconhecer, repetidas vezes, regras básicas como a do § 1º do referido art. 4º da Lei nº 1.060/50, onde a presunção de pobreza é juris tantum, significa dizer que se trata de uma situação hipotética, algo que deve ser, mas ainda não foi confrontado ou comprovado por fatos concretos, encontrando-se ainda no estágio puramente conceitual, com a devida vênia, temos aí flagrante revelação da incapacidade do togado de continuar julgando. O juiz singular, sem o devido preparo, nega a gratuidade e o Tribunal concede, gerando conseqüentemente, um retardo no andamento normal, violando claramente o principio constitucional da celeridade e economia processual. Conclusão? Foi tudo perda de tempo e custos! Juízes mandando apreender carros, de forma irregular, e o Tribunal mandando devolver. Juízes afrontando o art. 285-A do CPC e tome-lhe nulidade. Verdadeiro murro em ponta de faca. Juízes encerrando processos sem intimar as partes e o Tribunal mandando reabrir. Soa-me como descaso e desrespeito ao jurisdicionado. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV, estabelece que nenhuma lesão ou ameaça de direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário. É, portanto, dever constitucional. O Estado possui, portanto, o poder-dever de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, por meio da atividade exercida pelos seus órgãos investidos, concretizadas pelos juízes.

Esta atividade estatal possui como objetivo, dentre outros, a pacificação social e a realização da justiça. Entretanto, como diariamente se vê publicado pelo Diário de Justiça Eletrônico da Bahia, nos deparamos com situações em que o Poder Judiciário se distancia de efetivar a pacificação social e a realização da justiça, sendo o próprio Judiciário o lesador ou ameaçador dos direitos dos cidadãos.  Muito discurso e pouca ou nenhuma solução. Lembra um paralelo, o Judiciário de um lado e Tribunal de outro, nunca se encontram. Até o momento, não existem soluções jurídicas efetivas que possam socorrer aqueles que se deparam com esse verdadeiro paradoxo jurídico. Não são raras as situações em que Judiciário atua acima da Lei, perpetrando as mais absurdas decisões, sem nenhum compromisso com a dignidade que deve nortear esta carreira jurídica. Para se ter uma idéia da gravidade das decisões erradas, sem fundamentação e desmotivadas registramos o caso recente de Stela Mares (Salvador-Ba) em decisão descurada do Bel. Benício Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador, e desprovida pelo TJBA, levou uma assistida da Defensoria Pública da Bahia a perder um imóvel de 190 m2, bairro de Salvador (BA) totalmente demolido pela outra parte com amparo nas benesses daquela serventia. Registra-se silenciosa e assustadoramente, casos de má prestação jurisdicional na comarca de Salvador, exemplo disso está na publicação de  hoje (31/10) no DJE: PA-8255/2011, o Dr. Carlos Alberto Nuno Campos, formula representação e o ilustre Corregedor de Justiça, Des. Jerônimo dos Santos decide: Acolho o pronunciamento de fls. 15/16, por seus próprios fundamentos, para determinar a abertura de SINDICÂNCIA no Cartório da 8ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Capital. Para a direção dos trabalhos, designo o Juiz Auxiliar desta Corregedoria, Bel. Cláudio Augusto Daltro de Freitas, assinando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento dos autos, para apresentação do relatório circunstanciado. Publique-se, intime-se e expeça-se o competente ato. Serve o presente, por cópia, como ofício. Mas a maior delas acontece na 26ª Vara das Relações de Consumo de Salvador, cujo titular é o Magistrado Benício Mascarenhas Neto, que tem cometido uma série de diatribes “contra legen”, objeto de revisão do TJBA, como é público e notório nas publicações do DJE da Bahia. Para comprovar, é só acompanhar as decisões que vertem daquela Corte nos recursos interpostos contra as indigentes decisões teratológicas lavradas pelo insigne Magistrado. Colacionamos aqui apenas algumas delas:  (VER 1) (VER 2) (VER3) (VER4) (VER5) (VER6) (VER7) (VER8) (VER9 ) (VER10) (VER11) (VER12) (VER13) (VER14) (VER15) (VER16) (VER17) (VER18) (VER19) (VER20) (VER21) (VER22). Contando com a publicação de hoje do DJE da Bahia (589) 31/10/2011, com 5 nulidades temos mais de 35 outras em nossa pauta, de diversos juizes da bahia, aguardando espaço para serem publicadas aqui no Direito Legal.

CGJ Bahia

Sindicâncias a passos de tartaruga da CGJ da Bahia e quase sempre levam a lugar nenhum. O numero de punições é inúmeras vezes menor que as queixas apresentadas, em tese, as reclamações são “infundadas”, logo, extintas. A idéia é vencer o queixoso pelo cansaço, sem pressa, e, cientes disso, os maus servidores agem na certeza da impunidade. Recorre-se ao CNJ, que não fica muito atrás, tanto lento, quanto demora, e na medida em que o jurisdicionado perde essa confiança teremos o ceticismo e caos instalado e  some-se a isso, o já  desacreditado judiciário nacional. Exemplo disso é o caso da assistida de Defensoria Pública da Bahia, que em 15/10/2009 (0005704-09.2009.2.00.0000), portanto com mais de 2 anos, representou no CNJ os mesmos serventuários daquela unidade judiciária, magistrado incluso,  juntou provas onde o escrivão escancaradamente fraudou uma certidão em favor da outra parte, um caso de polícia (VER 2) e até a presente data, nenhuma solução foi apresentada. No caso da CGJ BA, embora não tenhamos o resultado da sindicância, não será difícil prever, será mais uma queixa a enfileirar-se as reclamações frustrada de quem buscou a CGJ BA. Salta aos olhos que  outro caso, também da mesma serventia da 26ª Vara Cível de Salvador, só não deu em nada, posto que o advogado José Antonio Maia foi pessoalmente ao gabinete da Corregedora Nacional do CNJ, Ministra Eliana Calmon, recorreu e embargou. A matéria foi objeto de sindicância instalada pela CGTJBA, que apurou a falta, constatou a existência, atribuindo a uma servidora a prática da irregularidade, muito embora encontrando também uma justificativa sem lógica e nem coerência jurídica processual, para o cumprimento disforme do ato judiciário, sem, contudo punir a praticante nem alcançar o seu superior hierárquico, contra quem foi dirigido a representação, o magistrado Benício Mascarenhas Neto, que é o responsável pela direção do cartório.

O reconhecimento pela CGJJBA da ocorrência é, inclusive, matéria que fundamenta o opinativo do Exm. º Juiz Auxiliar do CNJ, a seguir transcrito:

“Com efeito, ficou comprovado que o suposto ato faltoso foi praticado pela escrevente do cartório e não pelo sindicado, porém não restou evidenciado qualquer má-fé na prática do ato de juntada dos documentos, devendo ser levado em conta o grande número de processos em trâmite na unidade em detrimento do número suficiente de funcionários, o que justifica a forma automatizada de juntada aos autos de expediente sem a observância cronológica devida.”

Desta maneira, como há o reconhecimento da falta, naturalmente tem que refletir diretamente na autoridade maior do cartório, o juiz, desde que a Lei de Organização Judiciária prevê o seguinte:

“Art. 178 – São deveres dos magistrados:

VI – exercer permanente fiscalização sobre os servidores subordinados, especialmente no que diz respeito à observância de prazos legais e à cobrança de custas ou despesas processuais, mesmo quando não haja reclamação dos interessados;”

Logo, sendo obrigação funcional e legal do magistrado (art.37, da CF) fiscalizar, permanentemente e de ofício, os servidores subordinados, especialmente no que diz respeito ao rigor dos prazos processuais, conseqüentemente é dever inextricável da função pública a imperativa observação institucional de órgão do poder judiciário. É a hipótese da subordinação hierárquica, na qual é punido o autor da ordem. Como no caso em tela se trata da administração pública, o ato pode ser omissivo ou comissivo; e, bem se Vê omissão do magistrado Acionado, pois se o cartório não tem fiscalização devida, nem os funcionários são regidos pelo princípio da legalidade, que norteia o processo administrativo, não há que se cogitar, a culpa do servidor.

Se o juiz deixa mercê do servidor o andamento dos processos e a repartição sob sua chefia, viola, literalmente, o art.37, da CF. Portanto se há falta tangente a prazos processuais e negativa da prestação jurisdicional pelo magistrado em decorrência de ato faltoso do servidor sob sua fiscalização, evidentemente que a punição deverá recair sobre o gestor, o administrador, o controlador, o fiscalizador, etc.

Reconhecer a falta e absolver o acionado, imputando ao servidor a culpabilidade exclusiva, com absolvição indireta, é desconhecer a negligência como fator de responsabilidade civil e criminal. Outrossim, apenas e só “aconselhar” o cartório a… Proceder doravante com maior cuidado no desempenho de tal função, com o objetivo de evitar que fatos semelhantes se repitam no cotidiano laboral… É o mesmo que afirmar a falta administrativa, reconhecer a prática e negar o ato comissivo ou omissivo, senão ambos diretamente. É certo que um praticou e o outro se omitiu. Ora… Se um é hierarquicamente inferior ao outro, a quem cabia a fiscalização, o ato de omissão também é passível de punibilidade.

Neste passo, a assertiva inaugural apresentada pelos Recorrentes se confirmou. Qual seja a petição, efetivamente, foi juntada a destempo, causando-lhes prejuízo processual, por ação do servidor, tendo em vista a omissão do juiz que é fiscalizador na forma da lei. E aqui, há hipótese de legalidade administrativa (art.37, da CF) que difere da legalidade do particular, estatuída no art.5º, II, da CF; pois pela legalidade administrativa o agente público não dispõe de faculdade de agir, simplesmente ele tem que agir. Se o servidor tem que ser fiscalizado e se o juiz, que é o fiscalizador, não fiscaliza, havendo erro comprovado como há, o fato omissivo é vetor de punibilidade.

Não bastasse, processualmente, há falhas absurdas na sindicância que conduzem para a ilegalidade do processo administrativo. Por exemplo, quando a funcionária foi ouvida na CGTJBA, o Recorrente não foi intimado como foi para a oitiva do escrivão, inclusive lhe foi dado direito de perguntar, como comprova a Ata da assentada que está colacionado nos autos do processo. Como se pode avaliar o depoimento da servidora, na ausência do representante e sem o depoimento do sindicado na presença do autor? O contraditório e ampla defesa sucumbem? A cognição deixa de ser igualitária para ser direcionada e satisfativa? Ao réu tudo e ao autor nem o benefício de provocar a dúvida do interrogatório?

Ainda há mais. Nas informações há menção a apresentação de razões finais. O Recorrente nunca foi intimado para apresentá-las. Há cerceamento de defesa e óbice a produção dos fatos alegados na inicial.

Efetivamente, a infração existe confessadamente. A culpabilidade omissiva do Recorrido é flagrante e incontestável. Será que essa representação carece de arquivamento ou deve seguir nos ditames regimentais que conduzem o CNJ?

Categoricamente, a ocorrência é de inexistência de prestação judicial administrativa processual de controle constitucional (art.103-B, §4º, I e II, da CF), porque não houve o regular processamento formal do feito e nem entrega da regular prestação funcional e institucional específica in casu, o que impõe a nulidade decisória, tendo em vista o desatendimento ao devido processo legal.

Não há mais espaço para se curvar às arbitrariedades que tanto maculam nossa Justiça.  Há muito passamos das decisões sérias e fundamentadas para as decisões banais e imotivadas. Tornou-se corriqueiro, errar é comum..é humano e nada acontece. Erro judiciário ou Poder discricionário? Eis a questão! Não é possível acreditar que num mundo globalizado, em plena era da justiça virtual, magistrados de primeiro grau, no caso da Bahia tem até assessor, não possuam iguais condições de informações que as de outro magistrado de segundo grau. Sumiram os livros, cursos de aperfeiçoamento? Google bloqueado?

E se aplicássemos aos magistrados, iguais regras do CDC , um  CDJ Código de Defesa do Jurisdicionado já que as CGJs são corporativistas e ineficientes? Haja indenizações por dano moral. O cidadão possui um rol de garantias que deve ser respeitado por todos, sem excetuar-se o Poder Público, responderá este pelos danos que eventualmente causar a terceiros, sem distinção da natureza dos mesmos. Na esteira desse raciocínio, merece enfoque ater-se à viabilidade de se concretizar a responsabilidade civil do Estado por seus atos jurisdicionais, além das hipóteses, restritas, diga-se de passagem, já previstas em nosso ordenamento jurídico.

O ilustre Dr. José Antonio Maia, um dos mais  rigorosos defensores da lisura e ética no Poder Judiciário da Bahia e assíduo freqüentador da Corregedoria Nacional de Justiça em Brasília, afirma que o mais atual e continuado caso de má prestação jurisdicional na comarca de Salvador, acontece na 26ª Vara das Relações de Consumo de Salvador, cujo titular é o Magistrado Benício Mascarenhas Neto, que tem cometido uma série de diatribes “contra legen”, objeto de revisão do TJBA, como é público e notório nas publicações do DJE da Bahia. Para comprovar, é só acompanhar as decisões que vertem do TJBA nos recursos interpostos contra as indigentes decisões teratológicas lavradas pelo insigne Magistrado.

 Entendendo o Error in Procedendo:

Caso o recurso se baseie em Error in Procedendo – quando há vício na atividade judicante e desrespeito às regras processuais –, a  hipótese é de anulação da decisão.

A sentença é certamente o ponto mais relevante e fundamental do processo, conforme pode ser verificado nas palavras de Sergio Pinto Martins (2006, p.355), ao afirmar que a natureza jurídica da sentença é:

A afirmação da vontade da lei, declarada pelo juiz, como órgão do Estado, aplicada a um caso concreto a ele submetido. Trata-se de um comando, de um ato lógico do juiz, envolvendo um ato de vontade e de inteligência do magistrado, na afirmação da lei, porém como órgão investido de jurisdição pelo Estado.

Por possuir papel tão significativo, tendo em vista que se trata de um ato jurisdicional pelo qual o juiz se pronuncia “com vistas ao proferimento de um ato-fim que solucione o conflito de interesses ou litígio”, conforme expõe Antônio Cláudio Costa Machado (2006, p.220), a sentença deve respeitar os requisitos essenciais e condições intrínsecas prescritas pela legislação nacional no art. 458 do Código de Processo Civil e na Constituição Federal no art. 93, IX, principalmente, para que possa produzir sem maiores conflitos os seus efeitos.

Não é possível acreditar que no mundo globalizado, era da justiça virtualizada, um magistrado de primeiro grau, agora com assessor, não possua acesso as informações em igualdade de condições que outro magistrado de segundo grau. Google bloqueado?  Não faz muito tempo, erros judiciais ficavam no silencio dos Diários de Justiça, a parte sequer ficava sabendo que destino teve seu processo. Hoje por força de Lei, as publicações de decisões são públicas e ganham o mundo sem passagem de volta. Entendo que nosso trabalho foi muito elogiado, mas certamente repete S João Batista que apesar de bons discursos, ficou só no deserto.

O juiz erra e dai? E daí? O  Dr. Jose Carlos Dantas ensina que não poucas as demandas envolvendo responsabilidade civil do juiz e do Estado pelo exercício da atividade jurisdicional. Tal fato, provavelmente, deve-se a dois fatores: desconhecimento da legislação e temor não somente das partes, mas também de seus advogados de acionar um juiz, com receio de represálias. Para o professor de Direito Processual Oreste Laspro, autor do livro “A Responsabilidade Civil do Juiz”, editado pela Revista dos Tribunais, tal mentalidade é equivocada, pois os juízes são os primeiros a defender a punição daqueles que de algum modo não dignificam a magistratura.

No Brasil sempre existiu um verdadeiro dogma no sentido de que as decisões judiciais, em nome da segurança do sistema, somente poderiam ser impugnadas pelos meios previstos na legislação, sanando-se eventuais erros. Os erros ou omissões que não pudessem ser coibidos por nenhum meio processual somente deveriam gerar a responsabilidade civil do Estado – assim mesmo em situações especiais – e a responsabilidade penal ou disciplinar do juiz, sendo aquela civil do juiz excepcionalíssima.

De acordo com Oreste Laspro, a discussão e as tentativas de mudança dessa linha de raciocínio partiram de mudanças no pensamento jurídico e político. “No campo jurídico, concluiu-se que a atividade jurisdicional está inserida no corpo estatal como qualquer outra. Com algumas características próprias, mas não completamente destacada. Isto significa que o Estado e seus agentes devem ser responsabilizados quando causarem prejuízos no exercício da função jurisdicional”. Direito à tutela Outra mudança que, segundo Laspro, deve ser destacada é que se passou a compreender que o prejuízo à parte pode surgir não somente quando se pratica um decisão contra a lei, mas também pela demora na prestação jurisdicional, isto é, no momento em que se garante o direito à tutela jurisdicional efetiva, dentro desse conceito está inserida a celeridade da resposta do Estado.

Laspro explica que no campo político, o papel da imprensa e dos demais órgãos do Poder Público, investigando e denunciando determinadas situações de injustiça causadas pela atividade jurisdicional colaborou de maneira decisiva para derrubar o mito da infalibilidade dos juízes. “Sob essa ótica a questão é simples: os juízes são humanos e como tal podem errar e, no sistema jurídico a regra é clara, aquele que causa prejuízo deve ressarcir”. O advogado Sérgio Bermudes explica que a própria Constituição submete todas as autoridades à Lei, e que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman) em seu artigo 49 é firme nesse propósito. ‘Os juízes respondem por dolo ou fraude e também por recusar, omitir ou retardar providência que lhes caiba tomar por iniciativa própria ou requerimento das partes’. Bermudes explica que a responsabilidade do juiz é limitada para que ele possa exercer destemidamente sua função, talvez por isso, não se puna juiz tão freqüentemente.

O advogado lembra as palavras do professor de Direito uruguaio, Eduardo Cuture, ‘O dia em que os juízes tiverem medo, os cidadãos não poderão dormir tranqüilos’. Bermudes explica que a algumas leis são muito abstratas e seu entendimento muitas das vezes subjetivo, portanto, os juízes não respondem por erro de interpretação, mas sim pelo que é previsto no artigo 49 da Loman. Garantia à sociedade Para Laspro, não há dúvida alguma de que a Constituição Federal garante e, nem mesmo poderia ser diferente, a independência do juiz. No entanto, ele afirma que esta independência não é dada em benefício do magistrado. “A finalidade é garantir a sociedade, que terá um juiz isento, que não sofre influências externas, que julga de acordo com a lei”.

A independência não pode garantir que o juiz esteja acima da lei. Independência não significa irresponsabilidade.

Da mesma forma, ao juiz na valoração dos fatos e do direito é dado o livre convencimento. Todavia, este não é absoluto pois, caso contrário, a verdadeira e única fonte do direito seriam os juízes.

O professor Laspro destaca que, nesse ponto, a doutrina, pelo menos parte dela, ao interpretar normas semelhantes, gera conclusões absolutamente conflitantes. O administrador público (que não necessariamente é formado em direito), com base em pareceres jurídicos e técnicos, pratica um determinado ato. Posteriormente, o Ministério Público entende que esse ato é ilegal e aciona o administrador por improbidade administrativa, alegando que agiu com culpa (não deveria ter confiado nos pareceres).

Por outro lado, o juiz tem o dever de conhecer o direito e, se erra, não pode ser responsabilizado. É evidente que não se pode levar a responsabilidade a extremos. “Como já dissemos, os meios normais para sanar os erros encontram-se no sistema recursal, na ação rescisória e até mesmo no mandado de segurança. Quando esses meios não conseguem evitar, nesse momento surge a necessidade da responsabilização”, disse Laspro.

Responsabilidade

A Constituição Brasileira garante a responsabilidade do Estado pelos atos e omissões de seus agentes. No entanto, essa responsabilidade do Estado não exime que este tenha o direito de cobrar ressarcimento do juiz que causou o dano. Por outro lado, a legislação infraconstitucional, em diversas passagens, regula a responsabilidade civil direta do juiz. “O importante é distinguir-se nitidamente, diante de cada caso concreto, se o dano foi causado pelo juiz efetivamente (errou ao proferir a decisão ou foi omisso ou negligente) ou se foi causado pelo Estado. Se, por exemplo, em determinadas comarcas existe um excesso de processos em andamento não se pode exigir que o juiz cumpra os prazos previstos no ordenamento e que seja punido quando estes são ultrapassados excessivamente”, destaca Laspro.

É possível distinguir a responsabilidade civil no exercício da atividade jurisdicional em dois grupos: o erro judiciário e o mau funcionamento da Justiça.

Ocorre o erro judiciário quando o julgador, intencionalmente ou por negligência ou imperícia ou, até mesmo, imprudência, viola a lei. No tocante ao mau funcionamento da Justiça este se apresenta quando a prestação jurisdicional é retardada acima do prazo razoável. Direito de regresso “Naturalmente, o conceito de prazo razoável é relativo e deverá ser analisado em cada caso concreto. O importante é destacar que, se parte sofre uma lesão e recorre ao Judiciário, e este pela sua exclusiva demora não dá a tutela no momento oportuno, deve haver a responsabilização”.

No tocante à responsabilidade do Estado, as duas principais normas estão contidas no texto constitucional. A primeira é a responsabilidade objetiva pelos danos causados por ação ou omissão de seus agentes. E a segunda é a responsabilidade nos casos de prisão indevida.

O mesmo dispositivo que determina a responsabilidade do Estado, garante o direito de regresso contra seu agente, no caso o juiz. “Em nosso entender, se o Estado for condenado pelo exercício da atividade jurisdicional e o juiz agiu com culpa deve haver o direito de regresso“, afirma o professor. Para Laspro, se o prejuízo é intencional, a responsabilidade é do juiz e do Estado concorrentemente; se for produto da culpa, a responsabilidade direta é do Estado e este poderá regressivamente ressarcir-se do juiz. “Ressaltamos que existe entendimento doutrinário no sentido de que a parte somente poderia demandar o Estado e este, regressivamente, o juiz”.

Mike Nelson

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