Juiz Mario Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública, condena Estado a pagamento de pensão

Juiz Mario Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública, condena Estado a pagamento de pensão

Salvador 09-02-2011 - TICIANA PORTUGAL PINHEIRO, Rep. Por ANTONIO RAYMUNDO DE OLIVEIRA RIBEIRO, através do Bel. Eugenio Estrela Cordeiro ingressou com ação ordinária com pedido de adiantamento da tutela contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a percepção do pagamento do benefício de pensão por morte.

Argumenta, em breve síntese, sempre ter vivido sob os auspícios de sua tia-avó ZIZETTE MARIA TITO DE OLIVEIRA, que sempre pagou todas as suas despesas e, no ano de 1997, a referida tia-avó resolveu regularizar a situação, pleiteando e obtendo sentença de guarda através do Bel. Raymundo Alberto Santos, titular da 6º Vara de Família de Salvador.
Sustenta que a sua guardiã, procuradora do estado aposentada, a colocou como sua dependente no extinto IAPSEB.
Acresce ser “portadora de retardo mental moderado evoluindo com transtorno psicótico periódico, crises convulsivas, hipotonia muscular, distúrbios na marcha com alterações posturais e dificuldade para coordenar movimentos como segurar objetos e se alimentar; não apresentar capacidade civil e laborativa de caráter permanente e definitivo”.

Pondera que a patologia foi confirmada pela junta médica do Poder Judiciário da Bahia, em 19/01/2010, que reconheceu as referidas patologias, registrando a incapacidade total e ser o quadro irreversível, dependendo a autora de um responsável para reger e administrar os seus bens.
Salienta que, apesar de ter completado a maioridade, sempre teve suas despesas custeadas pela tia avó, falecida no dia 19/12/2009, conforme cópia da certidão de óbito da falecida tia avó,
Requer a concessão de tutela antecipada, para que seja determinado ao réu, o Estado da Bahia, que implante o benefício de pensão por morte em favor da autora, que é dependente da segurada ZIZETTE MARIA TITO DE OLIVEIRA, procuradora do estado aposentada, no prazo de 15 dias, pleiteando, ainda, a procedência do pedido, para que  o réi seja condenado a tal implantação, a partir da morte da Guardiã ou do requerimento administrativo formulado em 18.01.2010 . O juíz Mario Albiani Alves, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador interpreta o pedido da autora de forma cristalina não deixando duvidas ao condenar o Estado: A Constituição da República ao estatuir em seu art. 201, V, que a pensão por morte será paga aos dependentes do segurado falecido evidencia o nítido caráter alimentar do benefício, haja vista que, ao determinar a obrigação de pagamento àqueles que dependiam economicamente do segurado morto, está a estabelecer que sua finalidade é suprir a contribuição econômica que o finado prestava à família, possibilitando-a, em razão da contribuição econômica recebida da previdência social, que permaneça estruturada. Assim é que a lei ao discriminar o rol de dependentes para tal efeito deverá obrigatoriamente observar o parâmetro traçado pela Carta Magna, contemplando todos aqueles que sejam substancialmente dependentes do segurado falecido. Cumpre destacar que, à espécie, verifico um caso típico em que o magistrado deve exercer a ponderação de interesses, devendo preponderar, no particular, o direito à vida e a uma existência digna, o que autoriza ainda mais a concessão da tutela em comento. Pontua o magistrado.

DL/mn

Inteiro Teor da Decisão:

0087259-69.2010.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Ticiana Portugal Ribeiro
Representante Do Autor(s): Antono Raymundo De Oliveira Ribeiro

Advogado(s): Eugenio Estrela Cordeiro

Reu(s): Estado Da Bahia

Advogado(s): Antonio Ernesto Leite Rodrigues

Sentença: 5ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº. 0087259-69.2010.805.0001
AUTORA: TICIANA PORTUGAL PINHEIRO, Rep. Por ANTONIO RAYMUNDO DE OLIVEIRA RIBEIRO
ADVOGADO: EUGENIO ESTRELA CORDEIRO
RÉU: ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR DO ESTADO: ANTONIO ERNESTO LEITE RODRIGUES




SENTENÇA




TICIANA PORTUGAL PINHEIRO, Rep. Por ANTONIO RAYMUNDO DE OLIVEIRA RIBEIRO, ingressou com a presente ação ordinária com pedido de adiantamento da tutela contra o ESTADO DA BAHIA, objetivando a percepção do pagamento do benefício de pensão por morte, nos termos da petição inicial de fls. 02/14 e documentos 15/98.
Aduz, em breve síntese, sempre ter vivido sob os auspícios de sua tia-avó ZIZETTE MARIA TITO DE OLIVEIRA, que sempre pagou todas as suas despesas e, no ano de 1997, a referida tia-avó resolveu regularizar a situação, pleiteando e obtendo sentença de guarda através do MM. Juízo da 6º Vara de Família desta comarca, acostada às fls. 19/19v.
Sustenta que a sua guardiã, procuradora do estado aposentada, a colocou como sua dependente no extinto IAPSEB, conforme cópia do protocolo de fls. 20/21.
Acresce ser “portadora de retardo mental moderado evoluindo com transtorno psicótico periódico, crises convulsivas, hipotonia muscular, distúrbios na marcha com alterações posturais e dificuldade para coordenar movimentos como segurar objetos e se alimentar; não apresentar capacidade civil e laborativa de caráter permanente e definitivo”, conforme faz prova o relatório médico de fls.22.
Pondera que a patologia foi confirmada pela junta médica do Poder Judiciário, em 19/01/2010, que reconheceu as referidas patologias, registrando a incapacidade total e ser o quadro irreversível, dependendo a autora de um responsável para reger e administrar os seus bens.
Salienta que, apesar de ter completado a maioridade, sempre teve suas despesas custeadas pela tia avó, falecida no dia 19/12/2009, conforme cópia da certidão de óbito de fl. 32, tendo solicitado o benefício da pensão por morte, que foi tombado sob o n° 2.2010.2137-0, benefício que foi negado sob o fundamento de que a autora não era dependente da sua falecida tia avó,
Requer a concessão de tutela antecipada, para que seja determinado ao réu que implante o benefício de pensão por morte em favor da autora, que é dependente da segurada ZIZETTE MARIA TITO DE OLIVEIRA, procuradora do estado aposentada, no prazo de 15 dias, pleiteando, ainda, a procedência do pedido, para que seja Estado da Bahia condenado a tal implantação, a partir da morte da Guardiã ou do requerimento administrativo formulado em 18.01.2010 .
Às fls. 99 foi deferido o pedido de gratuidade de justiça, tendo este juízo se reservado para a análise do pedido de antecipação de tutela após o contraditório.
Regularmente citado, o Estado da Bahia apresentou contestação às fls. 102/118, sustentando, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido; e, no mérito, a inexistência da condição de dependente da ex-segurada e a alteração da condição de dependente pela Lei 9.528/97; a impossibilidade de concessão do benefício previdenciário e a inexistência previsão legal.

É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR.

Preliminarmente

As condições da ação, em regra, são aferidas em abstrato, de acordo com os elementos da demanda, consistentes nas partes, causa de pedir e pedido, pelo que, sendo o pleito formulado admitido em tese pelo ordenamento jurídico vigente, não há que falar-se em impossibilidade jurídica do pedido.
A Autora aduz a sua condição de dependente de quem era a sua Guardiã e pleiteia o benefício previdenciário com base no Estatuto de Criança e do Adolescente, o que faz evidenciar a possibilidade jurídica do pleito que formulou. Na realidade, a preliminar aduzida está ligada ao mérito da demanda. O fato de possuir ou não direito ao benefício constitui matéria ligada ao mérito da demanda, fazendo jus a Autora de uma resposta do Judiciário a esse respeito.

Rejeito, portanto, a preliminar aduzida.

No mérito

O caso vertente coteja matéria de fato e de direito, que dispensa dilação probatória, pelo que, de acordo com o art. 330, I, do CPC, o juiz fica autorizado a conhecer diretamente do pedido, proferindo sentença.
Conforme alegado na exordial, a Autora é portadora de deficiência mental, tendo desde a menoridade todas as suas despensas custeadas pela sua falecida tia-avó. Se, por infelicidade, nesta fase da vida, vier a perder a renda responsável pela sua manutenção, não terá como se manter, por força das patologias que a acometem e a impossibilitam quanto ao desempenho de atividades laborais, conforme consignado no relatório médico de fl. 22.
Neste ínterim, cumpre ressaltar o que preceitua a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 6º, caput:

Art. 6º. são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

A Constituição da República ao estatuir em seu art. 201, V, que a pensão por morte será paga aos dependentes do segurado falecido evidencia o nítido caráter alimentar do benefício, haja vista que, ao determinar a obrigação de pagamento àqueles que dependiam economicamente do segurado morto, está a estabelecer que sua finalidade é suprir a contribuição econômica que o finado prestava à família, possibilitando-a, em razão da contribuição econômica recebida da previdência social, que permaneça estruturada. Assim é que a lei ao discriminar o rol de dependentes para tal efeito deverá obrigatoriamente observar o parâmetro traçado pela Carta Magna, contemplando todos aqueles que sejam substancialmente dependentes do segurado falecido.
Cumpre destacar que, à espécie, verifico um caso típico em que o magistrado deve exercer a ponderação de interesses, devendo preponderar, no particular, o direito à vida e a uma existência digna, o que autoriza ainda mais a concessão da tutela em comento.
De certo que a lei previdenciária não explicitou adequadamente os interesses e objetos sobre os quais recai, pelo que cabe ao hermeneuta descobri-los, a partir da finalidade da lei, descortinando, assim, o resultado que a mesma precisava para atingir em sua atuação prática, no caso concreto, de modo a assegurar a tutela do interesse para a qual foi estabelecida.
A situação em que se encontra a Autora exige um tratamento jurídico diferenciado e solidário, que assegure sua dignidade como cidadã e ser humano, em respeito ao que é garantido em nossa Carta Magna, no art. 1º, inciso III, de modo a permitir uma existência digna, corolário do Estado Democrático de Direito em que se constitui o Brasil.
Outrossim, cumpre frisar por outra vertente que o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece, no seu art. 33, §3° que:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
(...)
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Sobre o tema vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA. 1. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90). 3. Recurso especial desprovido. (REsp 869.635/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 04/12/2006, p. 375)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAÇÃO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUÇÃO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. MENOR SOB GUARDA. PARÁGRAFO 2º, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAÇÃO À FILHO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
[...]
III - A redação anterior do § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do artigo 16 e parágrafos esse tipo de dependente.
IV - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor. V - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê, em seu artigo 33, § 3º, que: "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciário." VI - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos. Precedentes do STJ. VII - Agravo interno desprovido." (AgRg no REsp 727.716/CE, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 16/05/2005.)

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE. OBSERVÂNCIA.
1. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado. 2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferido ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90).3. Recurso especial desprovido." (REsp 736.546/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 06/02/2006.)

Outrossim, vale ressaltar que, "o art. 33. § 3º do ECA é claro ao estabelecer que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, razão pela qual não se admite a derrogação deste dispositivo pela Lei nº 9.528/97, porquanto trata-se de diploma legal alterador da Lei nº 8.213/91, ou seja, do Regime Geral da Previdência Social, cujo espectro de incidência não alcança situações particulares definidas em lei especial (lex generalis non derrogat lex specilis)." (REsp 346.157/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 22/04/2002.).
Verifique-se a que Tia-avó da Autora deixou a situação regularizada desde 1997 (Vide Certidão de fls. 19/19v.) e a incluiu como beneficiária junto ao IAPSEB (Doc. Fls. 21), quando a Acionante ainda era menor, pelo que evidente que a mesma faz jus ao benefício, não podendo uma lei posterior, considerando a data da morte da Guardiã, ser aplicada, excluindo totalmente as garantias que a Acionante até então possuía e que a permitia uma existência digna.
A interpretação que se exige do magistrado, mais consentânea com as garantias constitucionais e com o princípio da dignidade da pessoa humana, era de que a Autora já possuía o direito a uma existência digna antes da morte de sua Guardiã, considerando que esta lhe permitia o sustento, provendo tudo que necessitava, sendo inconcebível que lei posterior venha lhe retirar as condições mínimas para a sua existência com dignidade, no momento em que o Estado, em razão do benefício previdenciário, vem, apenas, substituir a sua Guardiã.
O direito adquirido à uma existência digna não pode ser desrespeitado por lei posterior. Na doutrina, Caio Mário da Silva Pereira, com sua habitual percuciência ensina que:
"Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por este possa exercer; como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade."1

Quando a Guardiã pôs a Autora como beneficiária foi para assegurar inclusive a manutenção do status da pupila, para garantir-lhe a manutenção das condições de uma existência digna, o que se evidencia inclusive pela inscrição da autora como beneficiária no IAPSEB, subordinando a percepção da pensão previdenciária à sua morte ou ausência, condição inalterável ao arbítrio de outrem, não podendo a lei posterior excluir esse direito à pensão.
A aquisição do direito pela Autora, no momento de sua inclusão como beneficiária, é evidente, inclusive em razão da própria declaração de fls. 21, onde a Guardiã declara “para pecúlio” a Acionante, ou seja, para perceber a pensão em razão de sua morte.
Cumpre destacar, ser perfeitamente justificável a concessão do adiantamento de tutela que se pleiteia na inicial, considerando o caráter alimentar da providência requerida e, ainda, a relevância dos fundamentos da tutela almejada, conforme foi considerado acima.
Na realidade, na presente Sentença se chega a um juízo de certeza capaz de justificar não só a antecipação de tutela, mas também o próprio adiantamento de tutela, cujos requisitos estão previstos no § 3º, do art. 461, do CPC, que é menos exigente.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:

Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 §3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)2


Isto posto, julgo procedente o pedido, para condenar o Réu a pagar à Autora a pensão por morte de ZIZETE MARIA TITO DE OLIVEIRA, a partir do seu falecimento, que ocorreu em 19 de dezembro de 2009, conforme certidão de óbito de fls. 25, devendo o Acionado implementar, de imediato, a pensão por morte em comento em favor da Acionante, TUTELA que adianto Ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461 caput e § 3°, para o fim de determinar ao réu que adote as providências necessárias a implementação da pensão por morte deixada pela tia-avó da autora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de incidência da multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para a hipótese de descumprimento.
Vale a cópia da presente Sentença como mandado e a mesma como declaração de vontade eventualmente não emitida pelo representante legal do Estado da Bahia, nos termos do § 5°, do art. 461, do CPC, c/c o art. 466-A, de modo que fica obrigado o servidor ou funcionário competente a cumprir integralmente o ora estabelecido, sob pena de desobediência, sem prejuízo da multa diária de 20% sobre o valor da causa (art. 14, parágrafo único, do CPC).
Condeno, finalmente, o Réu em honorários advocatícios, que fixo em 03(três) vezes o valor da causa, com base no § 4º, do art. 20, do C.P.C.
Decorrido o prazo recursal, encaminhem-se os presentes autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, para o reexame necessário.
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Salvador, 03 de fevereiro de 2011.

Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Juiz Substituto


Fonte: DPJ BA 09/02/2011