0062728-79.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário
Autor(s): Edileuza Ribeiro GonzalezDecisão: Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER ajuizada por EDILEUZA RIBEIRO GONZALEZ, devidamente qualificada na petição inicial de fls. 02/16, por intermédio da Defensoria Pública deste Estado, contra SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE S/A, também qualificada nos autos, objetivando a concessão de tutela antecipada, na forma do art. 273, inciso I, do CPC, para que seja a acionada compelida a disponibilizar imediatamente o medicamento ACTEMRA (TOCILIZUMABE), na dose 480mg, para aplicação endovenosa a cada 28 (vinte e oito) dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada por este Juízo. A ação foi promovida ante a negativa da demandada em fornecer dito medicamento, para tratamento de artrite reumatóide de que a autora é portadora, estando com quadro de poliartrite severa, que lhe causam leões e dores nas articulações, além dos riscos ocasionados pela própria patologia, como a redução da sobrevida devido ao aumento significativo de eventos cardiovasculares, principalmente coronarianos, ao tempo em que se agrava o estado clínico da demandante. Devido ao agravamento do estado de saúde da autora foi emitido novo relatório médico pelo Dr. César Faillace, especialista em reumatologia, inscrito no CRM nº 13288, atestando o debilitado estado de saúde da acionante e o caráter de urgência na liberação do medicamento, conforme relatório médico anexado. A inicial veio instruída com os documentos de fls. 17/24, requerendo também o autor lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita, uma vez que não possui condições de arcar com as custas do processo sem comprometimento próprio e também da sua família. Os autos me foram conclusos. EXAMINADOS, PASSO A DECIDIR: Inicialmente, defiro à autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1060/50 e alterações posteriores. Prevê o art. 273 do Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas pela Lei 8.952, de 13.12.94, a possibilidade de antecipação da tutela jurídica, em qualquer procedimento, exigindo a lei prova inequívoca do direito à tutela e convencimento da verossimilhança da alegação. No caso dos autos, a prova documental acostada demonstra a existência do direito a ser tutelado, de modo a ensejar o acolhimento parcial da pretensão da autora. Inicialmente, registre-se que o contrato de plano de saúde tem feição de serviço essencial, pois, sem ele, o segurado pode sofrer risco de vida por não poder beneficiar-se de atendimento médico pronto e eficiente em caso de necessidade. Por outro lado, a relação existente entre as partes é de consumo, incidindo sobre a mesma as normas protetivas do CDC, que são de ordem pública e de interesse social. A parte ré, operadora de plano privado de assistência à saúde, segundo a autora, vem se negando a fornecer o medicamento solicitado. O contrato de saúde visa o risco de futura necessidade de assistência médica ou hospitalar por parte do segurado. O risco não decorre da incerteza quanto ao dever, mas sim quanto à época em que o serviço deve ser prestado. O contrato de prestação de seguro é de trato sucessivo e caracteriza-se pelo caráter social que lhe é inerente, tendo em vista o seu objeto, isto é, a saúde. Demonstrado nos autos que o medicamento necessário para o tratamento da doença da autora, solicitado pelo médico reumatologista é indispensável ao tratamento da paciente, é evidente que a recusa por parte da demandada configura risco à saúde da segurada. Daí porque, a tão propalada autonomia da vontade defendida por Kant como conseqüência do princípio econômico da livre iniciativa, firmemente difundido no século XIX em função do liberalismo individualista, onde a livre concorrência era a tônica, hoje cede lugar ao modelo do Estado social intervencionista. Tal modelo visa a garantir que as partes na relação jurídica tenham igualdade real, desencadeando cada vez mais normas impositivas para interferirem nos contratos privados com o fito de garantir o equilíbrio das relações negociais, pois é notório que a monopolização da economia determina a força do poder econômico que precisa ser contido para que exerça função social, e não de exploração do menos favorecido, usando seu poderio em favor da coletividade. Portanto, o princípio do pacta sunt servanda, embora deva ser observado para garantia dos contratos, hoje é flexibilizado com a intervenção estatal e judicial, a fim de evitar os abusos do poder econômico que, em nome deste princípio, estabelece regras sem que o outro contratante tenha liberdade de escolher o tipo de contrato nem estabelecer o seu conteúdo. Por isso é que, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 elevou a status constitucional a proteção do consumidor, estabelecendo em seu artigo 5º, inciso XXXII, artigo 170, inciso V, e no artigo 48 das suas disposições transitórias, diretrizes para este fim. Por conta disso é que a lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, trouxe inúmeras inovações que autorizam a intervenção no contrato e na autonomia da vontade quando se verificar a existência de cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. No caso em tela, a empresa ré não negou a existência do vínculo contratual de assistência à saúde da autora, mas negou-se a adquirir o medicamento prescrito pelo médico para o seu tratamento. Ocorre que, a lei deve ser interpretada de acordo com os seus fins sociais, sendo valioso o conteúdo normativo do art. 47 do CDC, quando determina a interpretação das cláusulas contratuais em prol do consumidor, parte mais vulnerável, principalmente, nos contratos de adesão, como é o caso dos autos. Isto porque, sendo de adesão, as suas cláusulas são genéricas e impostas ao proponente, que não tem a liberdade de discuti-las, sujeitando-se às condições gerais já impressas. Logo, a interpretação deve ser realizada, aliás, como recomenda a própria lei consumerista, sempre em favor do consumidor. Prescreve o CDC que é direito do consumidor ter acesso a produtos e serviços eficientes e seguros, devendo ser informado adequadamente acerca do conteúdo dos contratos por ele firmado para aquisição de produtos e serviços, principalmente no que se refere àquelas cláusulas que limitem os direitos do consumidor, como as que regulem/restrinjam a autorização para procedimentos, remoções, internamentos, dentre outras. Ademais, a pessoa não é dona do seu destino, cabendo à equipe médica pela qual esteja sendo tratada, indicar os procedimentos mais adequados e convenientes para o restabelecimento do enfermo. A jurisprudência vem a favor do autor: “Plano de saúde – Recorrente nega-se a pagar prótese necessária à cirurgia cardíaca efetuada, sob a alegação de que a prótese está excluída da cobertura – Nulidade de cláusula abusiva, pois coloca o recorrido em desvantagem excessiva – Ofensa ao princípio da boa fé. – Limitação ao princípio da autonomia da vontade – Recurso improvido. Sentença mantida na íntegra. Condenação do recorrente em custas e honorários.” (Proc. 57654-9/2002 - 2ª – Tuurma Recursal -Ba – Relatora Rosita Falcão de Almeida Maia) Em síntese, apesar de ser a requerida uma instituição privada, que tem nos lucros a sua finalidade, não pode esquecer que os contratos de planos de saúde são contratos de trato sucessivo, de longa duração, que visa proteger um bem jurídico essencial que é a vida humana, possuindo uma enorme importância social e individual, devendo as seguradoras ter consciência de que, acima da busca de lucros em seu ramo de atividades, está a necessidade de resguardar a integridade física e a vida do consumidor. Pelo acima exposto, não se pode deixar de reconhecer a abusividade da negativa injusta pela empresa ré, prática que fere os princípios da equidade e provoca o desequilíbrio contratual, pondo em risco a vida e a saúde dos seus segurados, desnaturando o contrato de seguro saúde. CONTRATO - Prestação de serviços - Plano de saúde – Tratamento domiciliar "home care" - Negativa de cobertura - Restrição ao pagamento de sessões de fisioterapia - Abusividade - Reconhecimento - Situação de saúde do paciente que necessita de cuidados que vão além do simples auxílio de enfermagem - Internação domiciliar que se caracteriza como extensão da internação hospitalar, por se recomendar a continuidade daquela por motivo de ordem médica - Sessões de fisioterapia necessárias à reabilitação do paciente - Negativas que restringem obrigação fundamental inerente à própria natureza do contrato - Recurso improvido -(Apelação Cível n. 344.210-4/2 - São Paulo - 10a Câmara de Direito Privado - Relator: Galdino Toledo Júnior- 25.04.06 - V.U. - Voto n. 1401). A atuação da ré no caso em exame foi, repise-se, abusiva, demonstrando falta de compromisso com os princípios básicos que devem nortear os contratos, como boa fé, transparência, dever de informação e confiança, desprezando a dignidade da pessoa humana como vetor da função social dos contratos. “Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo de fornecimento e bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultante do empreendimento, independentemente de culpa. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos e executar determinados serviços.” (AC nº 1248/98, TJRJ, Desora. Maria Henriqueta Lobo). A tutela antecipatória grifada no art. 273 do Estatuto Procedimental Civil constitui-se em provimento tendente a realizar, de forma imediata, o direito afirmado pela parte requerente, antecipando, pois, ainda que provisoriamente, os efeitos da prestação jurisdicional a ser entregue a final. Na lição do Prof. J. E. CARREIRA ALVIM: “A constatação da verossimilhança e demais condições que autorizam a antecipação da tutela dependerá, sempre, de um juízo de delibação, em moldes análogos ao formulado para fins de verificação dos pressupostos da medida liminar em feitos cautelares ou mandamentais. Esse Juízo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se na probabilidade de êxito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espécie de prova (v.g., prova preconstituída), como da própria orientação jurisprudencial”. (Reforma do Código de Processo Civil, Edit. Saraiva, 1996, pág. 60). Por esta razão, no exame do pedido de antecipação da tutela, o juiz não foge a esse juízo crítico dos fatos e do direito, do qual resultará, ou não, o seu convencimento da verossimilhança, para fins de concessão ou denegação do provimento antecipado. A antecipação da tutela tem por objetivo permitir que a proteção jurisdicional seja oportuna, adequada e efetiva. São pressupostos para a concessão da tutela o convencimento do magistrado da verossimilhança das alegações da parte e que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a prestação jurisdicional pretendida não venha no tempo necessário para assegurar o exercício do direito reivindicado (art. 273,1, do CPC). A verossimilhança necessária à concessão da medida está demonstrada diante dos documentos que instruem esta ação, notadamente os de flS. 19/20, que demonstram a necessidade de realização do tratamento indicado com o mencionado medicamento. Na espécie, há convencimento, provisório, de relevância dos fundamentos do pedido, diante do exposto na petição inicial e, principalmente, diante dos relevantes argumentos da autora, uma vez que a saúde é um bem inestimável, devendo, por tudo, ser preservada, mormente diante de uma realidade fática tão temerária, como a do caso concreto, onde se não for realizado o tratamento requerido estará comprometida a vida da acionante. Há convencimento provisório, também, diante do quanto exposto, de violação a normas constitucionais e infraconstitucionais, restando evidenciado, de outra parte, que do ato que enseja o ajuizamento da presente ação pode resultar ocorrência de lesão irreparável ao direito reivindicado, com repercussões imediatas, diante da irreversibilidade da medida, com risco iminente de óbito, inclusive. Ademais, o risco de dano grave, de difícil reparação para a autora, decorre do caráter emergencial e imprescindível do medicamento para uma vida digna ou até mesmo para a sobrevivência da autora, motivo que reclama a urgência e não se ajusta à inafastável demora no julgamento da lide. Com efeito, dispõe o art. 196 da Constituição Federal, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá garanti-lo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos. No caso em exame, portanto, estão preenchidos os requisitos para a concessão da tutela antecipada de urgência, isso porque há prova inequívoca de que a autora necessita da medicação para tratar-se da patologia de que é portadora. No mais, deve-se observar a preponderância do direito à vida e à saúde face ao direito patrimonial, até porque, o objetivo precípuo da assistência médica contratada é o de restabelecer a saúde do paciente através inclusive dos meios técnicos existentes no mercado, não devendo prevalecer, portanto, a interpretação de cláusula contratual que impeça a cobertura do procedimento médico indicado. Sendo assim, havendo presença dos requisitos contidos no art. 273, inciso I, do CPC, a concessão de tutela antecipada faz-se necessária. Ante o exposto, concedo a tutela pretendida, para determinar que a acionada SUL AMÉRICA SEGURO SAÚDE disponibilize imediatamente o medicamento ACTEMRA (TOCILIZUMABE), na dose de 480mg, para aplicação endovenosa a cada 28 (vinte e oito) dias, por tempo indeterminado, para o tratamento que lhe foi prescrito pelo médico reumatologista, até alta médica do paciente, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, pelo descumprimento, até final sentença a ser proferida neste processo, sem prejuízo de outras providências que poderão ser adotadas caso se configure o desrespeito à ordem judicial, enquanto perdurar a transgressão, por crime de desobediência. Expeça-se mandado, para tal finalidade, com urgência, citando-se também a acionada, pela mesma via, na pessoa de seu representante legal, para contestar, querendo, o feito em 15 (quinze) dias, com a advertência expressa do art. 285 do CPC, sob pena de presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial (revelia), ficando – desde já – advertida da inversão do ônus da prova em prol da autora/consumidora. Publique-se e cumpra-se. Intimem-se.
Fonte: DJE Ba
