Decisão judicial determina que o Estado da Bahia autorize imediatamente a realização do exame de mielograma com imunofenotipagem

Inteiro teor da decisão:

0071385-10.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Kelcio Antonio Do Espirito Santo Cardoso
Representante Do Autor(s): Francisco Jose Cardoso

Advogado(s): Rodrigo de Castro Franco de Oliveira

Reu(s): Estado Da Bahia

Decisão: Fls. "KELCIO ANTÔNIO DO ESPÍRITO SANTO CARDOSO, menor impúbere, devidamente representado pelo seu genitor, FRANCISCO JOSÉ CARDOSO, já qualificado nos autos, ajuizou Ação Ordinária com pedido antecipação de tutela em face do Estado da Bahia.
Inicialmente, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.
Diz o autor, ser beneficiário do PLANSERV, e que em 06/06/2011 foi diagnosticado que ele é portador de leucemia linfóide aguda, conforme se depreende do relatório médico de fls. 25.
Aduz que a oncologista pediátrica que o acompanha solicitou a realização do exame mielograma com imunofenotipagem com pesquisa de doença residual minima, ressaltando ainda a imprescindibilidade de sua realização entre os dias 18 e 22 de julho deste ano.
Acresce que tal exame tem o condão de indicar qual o tipo de tratamento adequado para pacientes com a enfermidade do autor, o que ressalta a essencialidade e a urgência da sua realização.
Pondera que contatou o PLANSERV, através da central de atendimento, questionando quais postos e clínicas da rede credenciada realizam o procedimento, no entanto, os estabelecimentos informados apenas realizam o exame em adultos, e por conta disso não atenderam ao pleito do autor, que possui apenas cinco anos.
Informa que novamente procurou a central de atendimento do plano, tendo sido informado que o setor responsável averiguaria qual o estabelecimento credenciado estaria apto a realizar procedimento no autor, no entanto, não obteve resposta até a presente data.
Salienta que em pesquisa realizada, constatou que apenas o Laboratório DML, situado na alameda Algarabas, 149, Caminho das Árvores, realiza o procedimento de que o autor necessita em crianças, sendo o único apto a determinar qual tratamento deverá ser aplicado ao autor.
Requer a concessão da antecipação da tutela, impondo ao réu o dever de fornecer autorização para realização do exame de mielograma com imunofenotipagem com pesquisa de doença residual mínima, no laboratório DML ou em qualquer outro que realize o procedimento em crianças, bem como que custeie todos os exames e procedimentos inerentes ao tratamento da leucemia em questão.
Juntou os documentos de fls. 17/25.
Vieram-se conclusos os autos.
É o relatório, passo a decidir.
Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.
Como se sabe, o § 3º, do art. 461 do Código de Processo Civil, estabelece como pressupostos para se conceder a antecipação dos efeitos da tutela o fumus boni iuris e o periculum in mora.
De fato, verifica-se que não há razões aparentes que legitimem uma possível negativa do PLANSERV quanto à realização do exame mielograma com imunofenotipagem com pesquisa de doença residual minima . Afinal, com base no Decreto nº 9.552 (Regulamento do Sistema de Assistência à saúde dos servidores públicos estaduais), a assistência médico ambulatorial compreende serviços de diagnose e internações hospitalares, assistência médico ambulatorial, diagnose e tratamentos, constituindo-se, assim o direito do autor de ter concedido o tratamento solicitado. É de salientar, ainda, que o exame médico requerido não se encontra no rol do art. 16, isto é, no rol dos procedimentos e tratamentos não cobertos pelo referido plano. Destarte, não pode o PLANSERV impor uma cláusula restritiva de direito após a adesão dos consumidores, seria uma prática abusiva, consoante as disposições do Código de Defesa do Consumidor.
De outro lado, é pujante a urgência da situação, vez que estamos lidando com o direito à saúde do Autor, a qual corre risco piora do seu estado de saúde se não for submetido à realização do exame mielograma com imunofenotipagem com pesquisa de doença residual minima
Desse modo, constatamos a presença tanto da fumaça do bom direito quanto do perigo da demora. Relevante consignar que, malgrado seja notório o caráter irreversível da medida que por ora se antecipa, entendemos ser esta a posição mais razoável a se tomar diante do caso concreto. Convém advertir, neste tópico, que o pressuposto negativo da irreversibilidade – previsto no § 2º do art. 273, do CPC – não absoluto, conforme entendimento já esposado pela jurisprudência e por grande parte da doutrina.
É oportuno transcrever os pensamentos do Prof. Juvêncio Vasconcelos Viana, veja (grifei):
“... a lei cita ainda um pressuposto, qual seja, o reversibilidade dos efeitos práticos do provimento antecipatório; revelou-se que tal óbice, contudo, deve ser relativizado, dependendo dos valores que possam estar envolvidos conflito (v.g., saúde, vida), levando forçosamente o juiz, diante do caso concreto, a fazer uma justa e devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, uma projeção do tema da proporcionalidade nos campo das tutelas de urgência”.1

Reflexão interessante foi realizada pelo Ministro do STJ Eduardo Ribeiro ao se deparar com uma questão semelhante ao caso em tela, note: ”trata-se de situação angustiosa em que o juiz se vê frente a duas soluções irreversíveis: é o que sucede em apreensões de jornais. Ou se concede a liminar, e o direito estará plenamente satisfeito, não havendo como se recolher a edição, ou não se concede, e o direito estará irremediavelmente sacrificado, pois nada adianta o jornal circular daí a muitos dias”.
Dessume, então, frente à pujança dos pressupostos necessários a concessão da medida pleiteada, ressaltando que esta lide envolve um bem maior que é a vida, e valendo-se de um juízo de ponderação, entendemos que a postura mais adequada é a concessão da medida liminar. Esse é o entendimento esposado também pelo Desembargador do Tribunal de Justiça da Bahia Jerônimo dos Santos, consoante decisão em sede do Agravo de Instrumento n. º 34080-1/2007 que atacou decisão de fls. 18/20, senão vejamos:
“Os documentos encartados aos autos conferem relevância à fundamentação recursal, na medida em que comprovam que não houve recusa do plano de saúde à cobertura do tratamento em questão, mas, tão somente, observação quanto á necessidade de adequação dos trâmites burocráticos, fls. 22, os quais, evidentemente, não podem servir de pretexto para adiar a concessão da tutela antecipatória requerida em caráter de urgência pela agravante”

Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, determinando que o Estado da Bahia autorize imediatamente a realização do exame de mielograma com imunofenotipagem com pesquisa de doença residual mínima, no laboratório DML ou em qualquer outro que realize o procedimento em crianças, bem como que custeie todos os exames e procedimentos inerentes ao tratamento da leucemia do autor, a fim de que, esteja devidamente amparado pelo plano de saúde em questão, através de tratamento adequado e eficaz, uma vez que se trata de uma garantia constitucional que tutela o bem maior que é a vida, cobrindo-se todas as despesas a ele inerentes, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
SERVE ESTA CÓPIA COMO MANDADO
Citem-se. Intimem-se para cumprimento da decisão liminar.
Publique-se. Intime-se.
Salvador, 21 de julho de 2011.

BELA MARIANA VARJÃO ALVES EVANGELISTA
JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA"

Fonte: DJE BA