Ordem 3ª de São Francisco ( Salvador) condenada em R$25 Mil por Danos Morais

Inteiro teor da decisão:

0066944-06.1999.805.0001 - INDENIZATORIA (REPARACAO DE DANOS)

Apensos: 14000769636-6

Autor(s): Joselina Candida De Souza Machado

Advogado(s): Ana Mércia Azevedo Nascimento Santa Barbara Oab/Ba 11.757, Kattia Pinto Mello

Reu(s): Ordem 3 De Sao Francisco

Advogado(s): Claudia Maria Prudhomme Bressy Oab/Ba 9042

Sentença:  Vistos, etc.

1. RELATÓRIO.
JOSELINA CANDIDA DE SOUZA MACHADO, já qualificada nos autos, propôs a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO ORDEM 3ª SECULAR DE SÃO FRANCISCO DA BAHIA, alegando em síntese o seguinte:
Informa a Autora ser genitora do Sr. JOSEVALDO MACHADO, que faleceu em 14 de março de 1994, na cidade de New York/EUA.
Expõe que dado o lapso temporal entre o falecimento e o efetivo enterro, além da locomoção do corpo dos Estado Unidos ao Brasil, foi imperativo o embalsamento deste.
Explana, a Autora, que comprou junto a Ré, um perpétuo em 04/12/1962. E que fora informada por preposto da Ré que poderia manter o corpo do de cujus por mais de 03 (três anos no local destinado, até a remoção definitiva ao perpétuo da família, sem justificar o motivo por que não houve o sepultamento de logo no perpétuo.
Diz que em março de 1997, 03 (três) anos após o sepultamento, a Autora dirigiu-se à sede da Ré, para tomar as diligências necessárias de transferência do corpo do de cujus, informada que desconhecia o paradeiro do corpo. E posteriormente, recebeu a declaração formal de que o mesmo encontrava-se no ossuário popular.
Narra que possuía espaço para que seu filho repousasse em local específico, e a Ré, negou-lhe e vem negando o fornecimento do quanto devido.
Aduz que comprou o direito de enterrar seus familiares em local privilegiado na sede da Ré, e esta imotivadamente, não concede.
Sustenta que sofreu sérios danos morais, e requereu, ao final, a condenação da parte Ré ao pagamento de indenização, ainda, que a Ré seja compelida a proceder a remoção dos restos mortais do de cujus ao local perpétuo obtido pela Autora, cujas despesas devem correr por conta da Ré. Documentos as fls. 06/13.
Devidamente citada a Ré, apresentou contestação às fls. 20/29.
Aduziu as preliminares de nulidade da citação, sob a alegação que fora recebida por pessoa sem poderes para representação. Também, arguiu ilegitimidade ativa, visto que o nome que consta na Certidão de Óbito é de Joselina de Souza Machado.
No mérito, sustenta que a parte Autora litiga de má-fé, pois o alegado não condiz com o fato como devidamente ocorreu.
Informa que em 18 de março de 1994, foi sepultado no cemitério da Ordem Terceira Secular de São Francisco da Bahia o corpo do senhor Josevaldo Machado, filho de Joselina de Souza Machado e de Arnaldo Machado.
Diz que o óbito ocorreu em 11/03/94 e não em 14/03/94, na cidade de New York nos Estados Unidos.
Salienta que para a entrega do corpo no cemitério foi responsável o senhor Linaldo Raimundo de Souza Machado, o qual acompanhou o sepultamento e pagou o preço, ficando ciente de que o corpo ficaria guardado pelo prazo de 03 (três) anos, a contar da data do sepultamento, e, que decorrido tal prazo se não houvesse pronunciamento do mesmo ou de qualquer membro da familia o corpo seria removido para o ossuário popular.
Afirma que não fora informada por nenhum membro da família sobre o perpétuo, nem teria como saber da existência de perpétuo de propriedade da mãe do de cujus se esta, ou alguém da família não informasse.
Argumenta que transcorrido o prazo legal a Ré diligenciou no sentido de contatar com o senhor Linaldo, para saber o destino dado à ossada.
Alega que a parte Autora só procurou a Ré, transcorridos mais de 04 (quatro) anos do sepultamento e mais de um ano do comunicado feito ao senhor Linaldo para o conhecimento de que a ossada seria transferida para o ossuário popular.
Ao final impugna a pretensão Autoral, requerendo o acolhimento das preliminares e no mérito, que os pedidos sejam julgados improcedentes, por não haver nos autos comprovação dos danos morais sofridos. Documentos as fls. 30/40.
O Autor apresentou réplica às fls. 28/55, combatendo a contestação e ratificando a inicial.
Em audiência de conciliação realizada, conforme às fls. 68, presentes as partes, bem como os seus Advogados, proposta a conciliação, não logrou êxito.
Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 80/81. Oportunidade em que foram colhidos os depoimentos da parte Autora (fls. 82/83), da Preposta da Ré as fls. 84, bem como da sua testemunha as fls. 85.
Memoriais apresentados. A Autora se manifestou as fls. 91/93 e o Réu as fls. 110.
É o relatório essencial.
Posto isso decido.

2. DISCUSSÃO.
No caso em tela, a Autora descreveu o fato, invocou o direito e pediu a procedência dos pedidos para condenar a Ré ao pagamento de indenização por danos morais, bem como determinar que sejam removidos os restos mortais do de cujuspara o local do perpétuo obtido pela Autora, além das custas processuais e honorários advocatícios.
Assim sendo, a presente demanda deve ser analisada sob a égide do CDC, instituído pela Lei nº 8.078/90, que define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Isso pelo fato de que, por analogia, no caso presente restou caracterizada a relação de consumo travada entre os litigantes.
Antes de adentrar ao meritum causae, analiso as preliminares arguidas.
Inicialmente aprecio a preliminar levantada pelo Réu, que trata da nulidade da citação. Diz o Réu que esta não tem validade pois o mandado foi recebido por funcionário incompetente para tal.
O artigo 215, e parágrafos seguintes do Código de Ritos expõe como será procedida a citação, mas não é um rol taxativo como já vem reconhecendo os Tribunais e grande parte da doutrina balizadora, quando apresentam e invocam a Teoria da aparência: “Teoria segundo a qual se devem aproveitar os efeitos possíveis do ato praticado, de boa-fé, com base em erro justificado pelas circunstâncias.”
A regra do artigo acima, nem sempre é, rigorosamente aplicada, e diversas decisões jurisprudenciais acerca da matéria, dá suporte ao entendimento ora esposado. Nesse sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça posiciona-se pelo não acolhimento da preliminar suscitada:
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO ORDINÁRIA. DANO MORAL. CITAÇÃO. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. CPC, ART. 215.
I. Válida a citação feita por carta no domicílio da ré e lá recebida por preposto identificado, sem qualquer ressalva. Aplicação da teoria da aparência.
II. Recurso especial não conhecido. (STJ – Recurso Especial Resp 807859 SP 2005/0214691-6 – Min. Relator Aldir Passarinho Junior em 24/11/2008).

Por isso, rejeito a preliminar.
Sobre a preliminar de ilegitimidade ativa, esta não merece melhor sorte, pois a parte Ré ventila alegações vagas. Evidente de que a divergência no nome da Autora, mãe do de cujus, trata-se de erro material, pelo que rechaço a preliminar levantada.
Ultrapassadas as preliminares, adentro ao mérito com a seguinte motivação.
Compulsando os autos pode-se verificar através de documentos juntados, que a Autora é possuidora de um perpétuo que adquiriu junto à Ré, como demonstra o recibo de fls. 10 e 13.
A Autora, salienta que pagou pela compra do espaço, e que o de cujus, deveria ter os seus restos mortais removidos para o referido local, após os 03 (três) anos a contar da data do sepultamento. O Réu contrapõe dizendo que o contrato determina que após o período supramencionado, sem manifestação da família, poderia remover os ossos para o ossuário popular. Ainda, afirma que notificou o Sr. Linaldo. Contudo, não trouxe aos autos a notificação.
Sendo assim, resta confesso que não adotou as medidas cabíveis autorizativas pela celebração do contrato, visto que falhou ao remover os restos mortais para o ossuário popular sem notificar, diretamente e pessoalmente à familia.
A alegação de que o Sr. Linaldo seria o responsável, não descaracteriza a sua desídia, ao revés, apenas comprova a falta do dever de cuidado.
Esta cristalino nos autos o dano causado à Autora, ainda sobre a confissão pela não observância, enfatiza o Réu as fls. 24 e 25 que “nem teria como saber da existência de perpétuo de propriedade da mãe do de cujus se esta, ou alguém da família não informasse”. , se não soube, foi porque não procurou a família para obter a informação.
O que se observa, é que a parte Ré ventila alegações vãs, sem nenhum alicerce probatório ou jurídico, apenas para tentar amenizar o problema criado pela atitude, unilateral, e atitude reprovável. Desta feita, entende este MM. Juízo, pelo dever de indenizar.
A nossa Carta Magna no seu artigo 5º, X, afirma o seguinte:

Art. 5º (...)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sia violação;

O artigo 6º do CDC, aplicável ao caso, determina que:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Ainda, o artigo 14, co CDC é taxativo quanto a responsabilidade do fornecedor de serviços:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

A eminente doutrinadora Maria Helena Diniz afirma que:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.

Esta definição demonstra que, para que haja a efetiva responsabilidade, é necessária a coexistência de três requisitos: a culpa do agente, o dano e o nexo causal entre a culpa do agente e o dano, o que está comprovado no caso em discussão.
No que concerne a fixação do quantum referente ao dano moral não existem parâmetros legais, devendo levar-se em conta, na estipulação do montante reparatório, as circunstâncias particulares do caso, as posses do causador do dano, a situação pessoal da vítima, a intensidade da culpa e a gravidade da lesão, evitando assim que se converta em fonte de enriquecimento ilícito, ou se torne expressiva.
Ou seja, será, sempre, fixado pelo juiz para abrandar o sofrimento anímico ou psíquico da vítima, decorrente da lesão ou trauma a ela infligido, com o devido cuidado para não lhe enriquecer sem causa, nem servir de estímulo à recidiva do ofensor, tudo devendo ser feito para que também represente papel pedagógico e reprimenda indelével a quem cometeu o desatino.

3. CONCLUSÃO.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da Autora, ao tempo que determino que seja procedida a remoção dos restos mortais do de cujus, ao local do perpétuo obtido pela Autora, no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de multa diária na quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), ficando também responsabilizada a Ré, por todas as despesas referentes a remoção. Condeno, a Ré ao pagamento de indenização por danos morais, na ordem de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Esta, deve ser corrigida monetariamente a partir da data da sentença (Súmula 362 do STJ), com juros de mora no percentual de 12% (doze por cento) ao ano desde a data do evento danoso, ou seja, data da remoção indevida (18/03/1997 – fls. 37), consoante súmula do STJ.
Também, condeno a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 20% (vinte por cento) da condenação atualizada, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa, nos termos do artigo 20, § 3º do CPC.
Decorrido o prazo legal sem que tenha sido interposto o recurso cabível, certifique-se e arquive-se, com baixa na Distribuição.P.R.I.

Fonte: DJE BA

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