Luiz Holanda
Desta vez a discussão é sobre crime sem efeito modulado. O primeiro, descrito por este escriba em artigo anterior, foi de efeito modulado, que é o crime decorrente da consolidação de atos ilícitos oriundos de uma lei violadora da Constituição, principalmente quando essa lei vem do Executivo ou do Legislativo. As justificativas das decisões para validar o ato ilícito teria como suporte a Teoria da Relativação da nulidade do ato contrário à Constituição
Se a lei for produzida por qualquer desses Poderes, pouco importa se a sua elaboração desobedeceu às normas do processo legislativo ou invadiu competência de outro Poder. Os atos por ela regulados e já concretizados no tempo serão reconhecidos, mesmo quando criados contra a ordem jurídica. Sim, porque a depender da teoria positivada em nossa Constituição, uma lei declarada inconstitucional é nula, não produzindo qualquer efeito válido, ou será anulável, hipótese em que se confere –em nome de uma suposta segurança jurídica-, validade a certos atos decorrentes de norma inconstitucional.
Como todos sabem, uma lei inconstitucional tem a sua validade abalada desde o início, já que nasceu viciada, insuscetível de gerar qualquer efeito válido. Como a decisão que reconhece a sua inconstitucionalidade tem caráter meramente declaratório, a incompatibilidade declarada é vertical, ou seja, entre o ato fiscalizado e a Constituição e, por corolário, gerador de efeitos ex-tunc (retroativos).
Isso significa que a decisão de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo tem a sua validade abalada desde o início, retirando de qualquer deles a força vinculativa exercida sobre as condutas que tinha por objeto regular, eis que a sua antijuridicidade constitucional se verifica desde o início (nulidade ab origine).
Embora entre nós a regra adotada pela Constituição seja de nulidade absoluta do ato normativo inconstitucional, essa regra vem sendo relativizada por prescrições legislativas casuísticas, jurisprudenciais e doutrinárias fundamentadas em princípios de acomodação política, como o da segurança jurídica, o do interesse social ou o da boa-fé. Para tanto, usam a previsão normativa da técnica da modulação dos efeitos contida no art. 27 de Lei nº 9.868/99. Tal dispositivo possibilita modular no tempo os efeitos decorrentes dos atos oriundos de uma norma inconstitucional, atribuindo eficácia prospectiva à decisão que convalidou os efeitos por ela operados, o que é característica da teoria da anulabilidade.
Baseado nisso, o Executivo e o Legislativo criam suas leis inconstitucionais porque sabem que os atos delas decorrentes serão reconhecidos pelo Judiciário com efeito ex-nunc. E se houver uma decisão monocrática reconhecendo liminarmente sua inconstitucionalidade com efeito ex-tunc- mesmo que ad referendum do tribunal-, o crime passa a ser sem efeito modulado, porque os juristas de plantão consolidam imediatamente os atos por ela produzidos cassando a liminar, usando, para tanto, a justificativa da não existência de urgência nem dos prejuízos pela espera da decisão final do colegiado, mesmo que tal apreciação dure, como já aconteceu, dezesseis anos.
Para os não aficionados na ciência do Direito é difícil entender um absurdo desse. Mas, infelizmente, nosso ordenamento jurídico, mesmo adotando a teoria da nulidade absoluta do ato normativo inconstitucional, o faz com temperamentos, pois tanto no controle difuso, como no concentrado, a convalidação de certo período de vigência do ato inconstitucional é um crime que se aceita normalmente, bastando apenas que dê aos atos por ela produzidos efeitos ex-nunc (não retroativos).
Quem assim decide nada mais faz do que banalizar o uso da modulação dos efeitos da lei inconstitucional utilizando argumentos jurídicos com conotação política para justifica a aberração da decisão, com a consequente perda de contato com a essência de sua função, que é a de levar o direito a sério. Daí o descrédito do próprio Judiciário, independentemente da aplicação da teoria da modulação dos efeitos para justificar suas decisões contrárias à Constituição.
Luiz Holanda é advogado e professor universitário.