Desª. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, do TJBA, fulmina decisão da 2ª Vara Civel de Itabuna, BA

Salvador,25/01/2011  A Desª. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, fulmina decisão da 2ª Vara Civel de Itabuna, BA que no Agravo de Instrumento interposto pelo Bel. Marcos Bastos Ribeiro Santos, em favor de Tatiana Lea Santos Oliveira de Castro, que se insurge contra decisão do Douto Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Itabuna, que nos autos da Ação Ordinária, processo nº 0009952-91.2010.805.0113, indeferiu o seu pleito de concessão de tutela antecipada, sob o fundamento de que não ficou evidenciado na exordial o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ensejar a realização da cirurgia reparatória.

A  relatora Desª. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, assim se manifesta: Ressalte-se, de logo, que o feito aponta para a idéia de urgência do provimento almejado nesta Instância, não se afigurando prudente impor à Agravante que aguarde a fase de eventual recurso de apelação da sentença final para ter a pretensão recursal avaliada, patenteando a incompatibilidade do caso com a modalidade retida, regra hoje inserta no Código de Processo Civil.  Ademais, saliente-se que esta cirurgia reconstrutora, pode e deve ser realizada pela seguradora, porquanto tem por finalidade preservar ou reconstruir o revestimento externo do corpo da Agravante, para melhorar a sua qualidade de vida, promover a sua integração social e elevar a sua auto-estima, destruída pela obesidade mórbida, fato notório em nossa sociedade. Portanto, sem que esta decisão vincule o entendimento desta Relatora acerca do mérito recursal, e, ainda, não sendo inviável a hipótese de se chegar a conclusão diversa após minudente e profunda análise deste, entendo ser necessária a suspensão do ato judicial agravado, determinando a imediata realização da cirurgia reparadora pós gastroplastia, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais) Nestes termos, DEFIRO A PRETENSÃO RECURSAL DO AGRAVANTE. Veja o inteiro teor da decisão.

Inteiro Teor da Decisão:

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0014090-52.2010.805.0000-0
AGRAVANTE: TATIANA LEA SANTOS OLIVEIRA DE CASTRO

ADVOGADO: OAB/BA 21.700 – MARCOS BASTOS RIBEIRO SANTOS
AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA

RELATORA: DESEMBARGADORA HELOÍSA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI

DECISÃO

TATIANA LEA SANTOS OLIVEIRA DE CASTRO interpõe recurso de Agravo de Instrumento contra decisão do Douto Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Itabuna, que nos autos da Ação Ordinária, processo nº 0009952-91.2010.805.0113, indeferiu o seu pleito de concessão de tutela antecipada, sob o fundamento de que não ficou evidenciado na exordial o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação a ensejar a realização da cirurgia reparatória. Informa ainda a agravante  que após a realização da cirurgia bariátrica passou a ser portadora de abdômen em avental, diástase de retos abdominais com excesso volumoso de tecido subcutâneo e de pele, dermatite da região pudenda associada à ptose de mamas bilaterais, necessitando ser submetida à cirurgia não estética no abdômen e na mama, conforme relatório médico que anexa, assegurando, assim, o seu direito fundamental à saúde.

Insurge-se contra tal decisão informando que após a realização da cirurgia bariátrica passou a ser portadora de abdômen em avental, diástase de retos abdominais com excesso volumoso de tecido subcutâneo e de pele, dermatite da região pudenda associada à ptose de mamas bilaterais, necessitando ser submetida à cirurgia não estética no abdômen e na mama, conforme relatório médico que anexa, assegurando, assim, o seu direito fundamental à saúde.

Ressalta, ainda, que a negativa do tratamento por parte do Agravado não teve justificativa plausível, infringindo, inclusive, o disposto no Decreto nº 11.257/2008, que garante a realização de cirurgia em abdômen em avental e ptose mamária decorrentes de grande perda ponderal, com complicações clinicas, após cirurgia bariátrica.

Sob tais argumentos, requer o efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o seu provimento.

Foram atendidos pelo Agravante os requisitos legais relativos à tempestividade e aos traslados, razão pela qual, recebo e dou seguimento ao Agravo.

É o RELATÓRIO, em síntese.

DECIDO

Defiro o pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Ressalte-se, de logo, que o feito aponta para a idéia de urgência do provimento almejado nesta Instância, não se afigurando prudente impor à Agravante que aguarde a fase de eventual recurso de apelação da sentença final para ter a pretensão recursal avaliada, patenteando a incompatibilidade do caso com a modalidade retida, regra hoje inserta no Código de Processo Civil.

Recebo o agravo, portanto, na excepcional forma de instrumento.

A concessão da antecipação dos efeitos da tutela visa assegurar, provisoriamente, a realização do direito que não pode aguardar o longo trâmite processual.

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior expõe:

"convém ressaltar que se registra, nas principais fontes do direito europeu contemporâneo, o reconhecimento de que, além da tutela cautelar destinada a assegurar a efetividade do resultado final do processo principal deve existir, em determinadas circunstâncias, o poder do juiz de antecipar, provisoriamente, a própria solução definitiva esperada no processo principal. São reclamos de justiça que fazem com que a realização do direito não possa, em determinados casos, aguardar a longa e inevitável demora da sentença final.” (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 39a edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 332). Grifei.

O deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, no caso concreto, será possível quando ficar demonstrada nos autos a existência de prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Evidenciando-se nos autos os requisitos autorizadores para a concessão da tutela antecipada, o Juiz terá o dever de deferir o pedido de antecipação, fundamentando, para tanto, a sua decisão.

Lecionando sobre a obrigatoriedade da antecipação da tutela quando presentes os seus elementos autorizadores, Athos Gusmão Carneiro assim discorre:

"Já o juiz, no exercício da jurisdição, analisará os fatos do processo, como postos pelas partes e como decorrentes das máximas de experiência e do ‘id quod plerunque accidit’, e, sob o princípio da persuasão racional, dirá se, na hipótese, ocorreram ou não os requisitos de concessão da tutela antecipada: se ocorreram, terá o dever de deferir o pedido de antecipação, fundamentando devidamente sua decisão; se não ocorreram, cumpre-lhe denegar o pedido, em provimento igualmente fundamentado.” (in Da Antecipação de Tutela, 5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 21). Grifei

No caso em análise, o julgador precedente não concedeu a tutela antecipada, sob o fundamento de que, embora demonstrada a verossimilhança das alegações, o Agravante não evidenciou na petição inicial a possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação para a hipótese de sua não concessão.

Todavia, em juízo de cognição superficial e não exauriente, próprio desse momento processual, vislumbro a presença simultânea dos requisitos exigidos para tanto, motivo pelo qual a pretensão da Agravante será acolhida.

Ressalte-se que a jurisprudência dos nossos Tribunais vem sedimentando o entendimento de que, em situações como a descrita nos autos, cabe a concessão da antecipação da tutela, por prevalecer o direito à saúde e à vida, sobre qualquer outro interesse.

Confira-se aresto do Tribunal de Justiça do Maranhão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA BARIÁTRICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE IRREVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

Presentes os requisitos da fumaça do bom direito e o perigo da demora, há que se deferir o pedido de liminar, formulado na inicial. A gastroplastia, visando a recuperação da saúde do paciente acometido pela obesidade mórbida, não possui caráter estético, devendo ser coberta pelo Plano de Saúde.

Os planos de saúde estão amplamente sujeitos aos princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas contratuais serem interpretadas de maneira mais favorável ao usuário (art. 47), tendo-se, por abusivas e nulas as que coloquem em desvantagem exagerada ( art. 51, IV, § 1º, ii) assim entendidas as que pretendem limitar a cobertura a tratamento específico, cuja não realização possa colocar um risco iminente a vida do paciente. Configuração dos pressupostos exigidos para a antecipação de tutela.

Agravo não provido.

(TJMA, Agravo de Instrumento nº 024506/2006, Terceira Câmara Cível, Rel. JOSÉ STÉLIO NUNES MUNIZ, j. 19/06/2007).

Na mesma linha de intelecção já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Cita-se:

SEGURO SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA E COMPLEMENTAR À BARIÁTRICA ANTES FEITA PARA REDUÇÃO DE ESTÔMAGO COM O CONHECIMENTO DA SEGURADORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ADMISSIBILIDADE DIANTE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NO SENTIDO DE QUE NÃO SE TRATA DE CIRURGIA ESTÉTICA, MAS COMPLEMENTAR À BARIÁTRICA AUTORIZADA PELO SEGURO. Risco de dano à saúde da agravante configurado. Tutela concedida. Recurso provido, prejudicado o regimental.

(TJSP, processo nº 4587514700. Rel. Maia da Cunha. Data de registro: 11/09/2006).

Ademais, saliente-se que esta cirurgia reconstrutora, pode e deve ser realizada pela seguradora, porquanto tem por finalidade preservar ou reconstruir o revestimento externo do corpo da Agravante, para melhorar a sua qualidade de vida, promover a sua integração social e elevar a sua auto-estima, destruída pela obesidade mórbida, fato notório em nossa sociedade.

Portanto, sem que esta decisão vincule o entendimento desta Relatora acerca do mérito recursal, e, ainda, não sendo inviável a hipótese de se chegar a conclusão diversa após minudente e profunda análise deste, entendo ser necessária a suspensão do ato judicial agravado, determinando a imediata realização da cirurgia reparadora pós gastroplastia, conforme solicitação médica, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (um mil reais)

Nestes termos, DEFIRO A PRETENSÃO RECURSAL DO AGRAVANTE.

Oficie-se ao douto Juiz da causa, dando-lhe ciência desta decisão e solicitando informações, no prazo de lei.

Intime-se a parte Agravada para oferecer contra-razões no prazo legal da espécie.

Salvador, 06 de janeiro de 2011.

Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi

RELATORA

Fonte: DPJ BA 13/01/2011