O juiz Mário Augusto Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, condena Estado ao tratamento Home Care em paciente

Inteiro teor da decisão:

0039230-51.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Teresinha Sousa Lima

Advogado(s): Astolfo Santos Simoes de Carvalho

Reu(s): Estado Da Bahia, Vitalmed, Sos Vida e outros

Decisão: Fls. "TERESINHA SOUSA LIMA, qualificada nos autos, ajuizou Ação Ordinária com pedido de liminar, em face do ESTADO DA BAHIA, VITALMED E BAHIA HOME CARE, objetivando que seja determinado aos réus que submetam a autora a internação domiciliar através de home care, para realização de tratamentos, nos termos da inicial, fls. 02/22, com documentos, fls. 23/26..
A autora sustenta que beneficiária do plano de saúde PLANSERV, e que tem as mensalidades do plano descontadas diretamente da sua aposentadoria.
Afirma que está internada no Hospital Espanhol com hipertensão, diabetes, cardiopatia isquêmica, doença arterial periférica grave, desnutrição severa e escaras pelo corpo, alimentando-se através de sonda nasoenteral, apresentando necessidade urgente de tratamento home care, consoante relatório médico de fls. 23/26.
Sustenta que o PLANSERV chegou a solicitar das empresas acionadas que propiciassem o serviço de home care, no entanto, as empresas se negaram a ir até o local da residência da autora sob o argumento de ser local i nseguro.
Requer a concessão do pedido liminar, para que seja determinado aos réus que autorizem o atendimento domiciliar home care necessitado pela autora, devendo custeá-lo até o final do tratamento, na busca da melhora da mesma.
A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam.
A Autora almeja impor ao Réu a tutela específica da obrigação de fazer, pelo que basta o exame dos pressupostos do § 3º, do art. 461, do CPC, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a relevância dos fundamentos da tutela pretendida.
Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde da Acionante, objetivando a plena eficácia da tutela meritória perseguida, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exige para a concessão da tutela antecipada.
O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:

Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 §3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)1

Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade.
Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à vida e à saúde da Autora e da sua própria dignidade.
Dessa forma, com o intuito de evitar prejuízos a Autora e com o escopo de garantir os plenos efeitos da possível decisão a seu favor, preservando o resultado útil do processo, faz-se mister o adiantamento da tutela específica, nos termos dos arts. 797 e 798, do CPC.
A preocupação com a saúde em casos análogos tem sido rotina nas decisões dos tribunais, que exigem a observância da função social do contrato:
AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS HOME CARE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E NECESSIDADE DE URGÊNCIA NA CONCESSÃO DO PROVIMENTO. ART. 273 DO CPC. 1. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98.
2.O objeto do litígio é o reconhecimento da cobertura pretendida, a fim de que seja restabelecido o serviço diário Home Care para o procedimento de higiene e de medicação de membro amputado nos moldes anteriormente prestados pela agravante.
3. No caso em exame, estão presentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada concedida, consubstanciado no risco de lesão grave e verossimilhança do direito alegado, não se podendo afastar o direito da parte agravada de discutir acerca da abrangência do seguro contratado, o que atenta ao princípio da função social do contrato.
4. Tutela que visa à proteção da vida, bem jurídico maior a ser garantido, atendimento ao princípio da dignidade humana.
5. Os argumentos trazidos neste recurso não se mostram razoáveis para o fim de reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno.2

Há de se ressaltar, também, ser evidente a inobservância da função social do contrato em exame (art. 421 do Código Civil de 2002), por parte do IPS, já que, malgrado envolver o caso questão de alta relevância, onde estava em jogo a vida, a saúde e a própria dignidade da pessoa humana, não houve uma preocupação devida em atender a beneficiária do Plano, a qual vem amargando demora que pode lhe resultar graves prejuízos.
Nesse diapasão, entendo presente a relevância dos fundamentos da demanda no fato de a Autora estar em situação grave, a qual requer, pelo que se vislumbra no relatório médico acostado aos autos, a realização do referido tratamento, qual seja, a internação domiciliar através de home care. Ainda, há justificado receio de ineficácia do provimento final, em decorrência do caráter de urgência que se configura nos autos, sendo a realização do tratamento domiciliar imprescindível à recuperação da autora, consoante relatórios médicos, fls. 31.
Ex positis, ADIANTO A TUTELA, ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461, caput e §3°, para o fim de determinar aos réus que adotem as providências necessárias ao acolhimento do pedido da autora, com a consequente internação domiciliar da autora, através de home care, para realização dos tratamentos descritos nos relatórios médicos de fls. 23/26, e tudo o quanto for necessário para o restabelecimento da sua saúde, em todo o seu internamento domiciliar, até decisão final desta lide, no prazo de dois dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), iniciando-se a contagem à partir do 3º dia.
DEFIRO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, na forma requerida.
Proceda-se a intimação dos réus para que tomem conhecimento do teor da presente decisão, cumprindo-a imediatamente.
Citem-se os réus, para oferecer resposta, no prazo legal.
Que a escrivania dê cumprimento à presente decisão.
A cópia da presente decisão serve como mandado.
Vale a presente decisão como declaração de vontade eventualmente não emitida pelo réu (art. 461, §5º, c/c art. 466-A do CPC), de modo que fica o hospital ou instituição credenciada autorizado e obrigado a proceder a internação domiciliar da autora, sob pena de cometer o crime de desobediência, sem prejuízo da multa, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), para hipótese de descumprimento.
Publique-se. Intimem-se.

Salvador, 26 de maio de 2011.

Mário Augusto Albiani Alves Junior
Juiz em Exercício"

Fonte: DJE Ba