Des.José Cícero Landin Neto desproveu decisão do juíz Eduardo Carvalho da 10ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro Teor da Decisão:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
José Cícero Landin Neto
PUBLICAÇÃO DE DESPACHOS E DECISÕES MONOCRÁTICAS
0301035-87.2012.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Juremar Batista Duarte
Advogado : Cláudio André Alves da Silva (OAB: 22860/BA)
Advogado : Ana Karina Pinto de Carvalho Silva (OAB: 23844/BA)
Agravado : Municipio de Salvador
Proc. Munícipio : Daniel Souza Tourinho
DECISÃO O presente Agravo de Instrumento foi interposto por JUREMAR BATISTA DUARTE contra Decisão prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Capital que, nos autos da Execução Fiscal nº 0140596-46.2005.805.0001, tendo como parte agravada o MUNICÍPIO DE SALVADOR, indeferiu o pedido formulado em exceção de pré-executividade, tendo em vista que "a excipiente fundamenta seu pedido em matéria que necessita de dilação probatória, uma vez que não comprovada de plano a sua ilegitimidade passiva" (fls. 31). O agravante sustenta a existência de elementos suficientes e de prova documental perfeitamente constituídos nos autos que permitiriam o julgamento de pronto da questão no sentido de excluí-lo do bojo da contenda, com demonstração de evidente mácula de ilegalidade quanto ao redirecionamento da lide para a pessoa do sócio. Aduz o confronto da decisão recorrida com o recente entendimento do STF, que "pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de redirecionamento da cobrança fiscal para o sócio a quem não tenha sido oportunizado o direito de defesa na instância administrativa", sendo que a negativa de participação do recorrente estaria provada, a contrario sensu, pelas próprias razões apresentadas pela Fazenda Municipal em petição ora às fls. 37/40. Transcreve o arresto da relatoria do Exmo. Sr. Min. Joaquim Barbosa (RE nº 608.426/PR) às fls. 05/07. Alega a ilegitimidade passiva do excipiente, pela inexistência de responsabilidade para pagar débitos da empresa Faro Sinalização e Comunicação Visual Ltda, tendo em vista que não preenche as condições necessárias previstas no art. 135, III, do CTN, pois "não restou provado, sequer esboçado, que o Excipiente incorreu em hipótese de infração de lei, contrato ou estatuto que autorizasse sua inclusão no pólo passivo da presente execução(...) e essa prova, caberá, no caso, ao Fisco Exequente". Relata que segundo a CDA de fls. 03 e o título executivo que fundamenta a execução não constam o nome do sócio e que "o recibo expedido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT não se revela como meio próprio para conferir a segurança desejada para redirecionar processo cuja busca é pela satisfação do credor através da invasão forçada do patrimônio do devedor", colacionando entendimento do STJ às fls. 10/12 no sentido de que "somente a certidão exarada pelo Meirinho será instrumento hábil a ensejar a comprovação da dissolução irregular da sociedade. () Esta certidão não existe no processo". Salienta que a principal executada, Faro Sinalização e Comunicação Visual Ltda, incorreu tão somente em mora em que supostamente furtou-se ao cumprimento de obrigação acessória, o que não justificaria a medida de exceção de inclusão do Excipiente/Agravante no pólo passivo da contenda. Transcreve jurisprudência do STJ e tribunais pátrios às fls. 13/15. Assevera que o redirecionamento da cobrança contra o Agravante incorreu em violação aos princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não observou o procedimento correto para a constituição do crédito tributário e para o manejo da ação executiva. Sustenta que "ainda que não houvesse a exigência legal para constar na CDA o nome expresso do Excipiente, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim não poderia o Exequente redirecionar a presente execução para a Excipiente, na justa medida em que a emenda, modificação ou substituição do título executivo, Art. 2º, §8º, da Lei nº 6.830/80, somente é possível nas hipóteses de erros materiais, defeitos formais ou supressão de parcelas definidas, não abrangendo, portanto, a substituição de titularidade". Pelas razões expostas, requer o conhecimento do presente recurso e a reforma da decisão agravada para excluir o excipiente/agravante do pólo passivo da execução fiscal dada a sua patente ilegitimidade ad causam; extinguir a execução fiscal, contra o excipiente/agravante, face a imprestabilidade do título executivo, arbitrando honorários de sucumbência e determinar o levantamento da constrição realizada via sistema RENAJUD sobre o veículo de propriedade do excipiente/agravante (Fiat Uno/Mille EX, ano fabricação 1999, placa JPB 3787, chassis nº 9BD158018Y4111987), bem como o desbloqueio do saldo numerário outrora contido nas contas bancárias do mesmo, provenientes do Banco Santander (R$319,34) e Banco Itaú/Unibanco (R$274,51). Em contrarrazões, petição protocolizada em 19.03.12, o agravado, MUNICÍPIO DO SALVADOR, por sua vez, sustenta que é incabível exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, na forma da legislação específica, art. 16, §2º, da Lei 6830/80 e ainda que se admita, o manejo da exceção somente pode veicular matérias comprovadas de plano, ou seja, que dispensam a dilação probatória, colacionando jurisprudência do STJ para corrobarar a sua tese. Aduz que "a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, desaparecendo, configura por si só, o requisito fixado pelo STJ, através da Súmula 435, para que se estabeleça a presunção de irregularidade do encerramento das atividades da sociedade contribuinte, ensejando, assim, a responsabilidade tributária dos responsáveis, conforme art. 134, VII, e 135, I, do CTN". Alega, ainda, que "o fato de não constar o seu nome na Certidão de Dívida não é óbice ao redirecionamento da ação executiva contra o mesmo, isto porque, uma vez que o sócio gerente, agente da conduta ilegal de liquidação irregular da sociedade (Súmula 435, STJ), não era contribuinte, nem substituto tributário, (...) a condição de responsável tributário surgiu em momento posterior e por decorrência de causa também posterior, no caso o ato de encerramento irregular das atividades da empresa sem o devido pagamento das dívidas tributárias(...)". Por fim, pugna pelo improvimento do agravo, com a consequente confirmação da decisão recorrida. A controvérsia cinge-se ao cabimento de exceção de pré-executividade em que se alega a ilegitimidade passiva quando do redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio da empresa executada. Admite-se exceção de pré-executividade quando versar sobre matéria de ordem pública a ser examinada de ofício e a qualquer tempo pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais (§3º, do art. 267, do CPC), a decadência, a prescrição, entre outras. Ou seja, quando tratar de matéria que não se submete à preclusão e desde que não seja necessária a dilação probatória para sua análise, Súmula 393/STJ. Nesse sentido, o entendimento do STJ: TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa". Agravo regimental improvido. (Processo AgRg no REsp 1265515 / AP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURS O ESPECIAL 2011/0163530-8 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 14/02/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 23/02/2012). No caso, o agravante, na condição de sócio, opôs exceção de pré executividade, sustentando sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. Extrai-se dos autos, que a execução fiscal foi redirecionada para a pessoa do sócio, ora agravante, por presunção de dissolução irregular da empresa, por ter supostamente deixado de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial e na Receita Federal. Nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente pressupõe excesso de poderes nos atos praticados ou por infração de lei, do contrato social ou dos estatutos. Desta forma, o inadimplemento do tributo, desacompanhado de qualquer um desses requisitos, não autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente. Os principais tribunais pátrios passaram a interpretar que a dissolução irregular da pessoa jurídica configuraria uma ocasião de infração à lei, pelo qual o administrador empresarial seria responsabilizado pelo pagamento dos débitos fiscais societários inadimplidos. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - Execução Fiscal - Ofensa ao Art. 535, II do CPC - Inocorrência - Dissolução Irregular - Sócio-Gerente - Redirecionamento - Interpretação do Art. 135, inciso III, do CTN. [...] 5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 6. Imposição da responsabilidade solidária. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ. REsp 1017732 / RS, Min. Eliana Calmon, 2008). A questão está estampada em diversos julgados dos tribunais pátrios e consta em recente súmula do Superior Tribunal de Justiça, enunciado nº 435: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". Nesse sentido, para configurar tal presunção, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício suficiente de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Oportuno esclarecer que a sociedade que pretende se extinguir deve obedecer ao procedimento legal, invariavelmente devendo arquivar o ato dissolutório na Junta Comercial, após quitação de débitos fiscais nos órgãos fazendários, bem como não podendo desenvolver suas atividades sem que o endereço de sua sede ou do eventual estabelecimento esteja atualizado nos cadastros competentes, caso contrário estar-se-á maculando o direito creditício, como o do Fisco, pela impossibilidade de localizar a sociedade devedora para cobrança dos débitos pendentes. Neste ínterim, observa-se que não há notícia nos autos de tentativa de citação da empresa ré por Oficial de Justiça, constando apenas a devolução do Aviso de Recebimento - AR pelos Correios da carta citatória, com a informação "mudou-se" (fls. 47). Observação esta corroborada pelas razões apresentadas pela parte agravada, ora às fls. 37/40, no momento em que tomara ciência do despacho de fls. 15, bem como pelas contrarrazões neste recurso em que não restou demonstrado que houve tentativa de citação por oficial de justiça ou qualquer outro indício suficiente a demonstrar a liquidação irregular. Isso porque, uma vez que não consta o nome do sócio gerente na Certidão de Dívida Ativa, caberia à exeqüente a prévia demonstração, no mínimo indiciária, de que o referido sócio-gerente promovera a dissolução irregular da pessoa jurídica ou praticara outros atos com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos, ônus probatório do qual não se desincumbiu. No presente caso, a carta citatória devolvida pelos correios constitui indício insuficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública, da qual é dotado o Oficial de Justiça, necessária no sentido de admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa. Não sendo frutífera a citação pelo correio, deve a Fazenda Pública providenciar a citação por oficial de justiça ou por edital, antes de presumir ter havido a dissolução irregular da sociedade (art. 8º, inciso III, da Lei n. 6.830/80). Nesse sentido é o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. HIPÓTESES DO ARTIGO 135, III, DO CTN NÃO-COMPROVADAS. CARTA CITATÓRIA. AVISO DE RECEBIMENTO DEVOLVIDO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. INDÍCIO INSUFICIENTE. 1. A orientação jurisprudencial do STJ firmou-se no sentido de que "a imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à configuração das demais condutas nele descritas: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (REsp 820481/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 23.11.2007). 2. A mera devolução da citação por Aviso de Recebimento - AR pelos Correios não é indício suficiente para caracterizar a dissolução irregular da sociedade. 3. Precedentes: REsp 1.072.913/SP, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 1.074.497/SP, DJe 03/02/2009. 4. Agravo regimental não-provido (AgRg no REsp 1075130/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe 02/12/2010). EXECUÇÃO FISCAL - DEVOLUÇÃO DA CARTA CITATÓRIA NÃO-CUMPRIDA PELOS CORREIOS - INDÍCIO INSUFICIENTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR - PRECEDENTES. 1. Esta Corte tem o entendimento de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades, como certidão do oficial de justiça, são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Aplicação do princípio da presunção de legitimidade dos atos do agente público e veracidade do registro empresarial. (...) (AgRg no REsp 1086791/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÚMULA 435/STJ. 1. A orientação da Primeira Seção do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execução Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da Certidão de Dívida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido sócio agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, ou que ocorreu dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135 do CTN. 2. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a certidão emitida pelo Oficial de Justiça, atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1217705/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 04/02/2011). PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA QUE ATESTA A NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO. INDÍCIO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA N. 435 DESTA CORTE. 1. A análise de eventual cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide demanda incursão no acervo fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, providência vedada em sede especial nos termos da Súmula 7/STJ.2. A certidão do oficial de justiça que atesta que a empresa não funciona no local de suas atividades é indício de dissolução irregular, apta a permitir o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, consoante disposto na Súmula 435/STJ. 3. Agravo regimental não provido.( AgRg no AREsp 38512 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0105911-7 Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 18/10/2011 Data da Publicação/Fonte DJe 24/10/2011). TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - DEVOLUÇÃO DA CARTA CITATÓRIA NÃO-CUMPRIDA - INDÍCIO INSUFICIENTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - ART. 8º, III, LEI N. 6.830/80. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 736.879-SP, de relatoria do Ministro José Delgado, publicado em 19.12.2005, firmou entendimento no sentido de fortalecimento da regra contida no art. 135, III, do CTN, do qual se extrai a previsão de que, no caso das sociedades limitadas, os administradores respondem solidariamente somente por culpa, quando no desempenho de suas funções. 2. O instituto do redirecionamento configura exceção ao princípio da autonomia da pessoa jurídica. Por esse princípio, a sociedade constitui-se em um ente distinto da pessoa dos sócios, e o seu patrimônio é responsável pelas dívidas societárias. 3. Pelo artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. A liquidação irregular da sociedade gera a presunção da prática desses atos abusivos ou ilegais. 4. No caso de dissolução irregular da sociedade, esta Corte tem o entendimento de que indícios de dissolução irregular da sociedade que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal. Contudo, não se pode considerar que a carta citatória devolvida pelos correios seja indício suficiente para se presumir o encerramento irregular da sociedade. Não possui o funcionário da referida empresa a fé pública necessária para admitir a devolução da correspondência como indício de encerramento das atividades da empresa. 5. Infere-se, do artigo 8º, inciso III, da Lei n. 6.830/80, que, não sendo frutífera a citação pelo correio, deve a Fazenda Nacional providenciar a citação por oficial de justiça ou por edital, antes de presumir ter havido a dissolução irregular da sociedade. Recurso especial improvido. Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 1017588 / SP. Data 06/11/2008. Sendo assim, verifico, in casu, que a discussão não extrapola os lindes estritos de cabimento da exceção de pré-executividade, pois a questão aventada no incidente pelo agravante é verificável de plano, independentemente de qualquer dilação probatória. Dessa forma, estando a decisão hostilizada em confronto com a jurisprudência dominante do STJ, conforme consignado acima, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no art. 557, §1º-A, do CPC, que estabelece: "§ 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso". Cândido Rangel Dinamarco (in A reforma da reforma, Malheiros, 2002, p.188/189) sustenta que "não é necessário que a jurisprudência seja dominante do plenário de um dos tribunais indicados no art. 557 - podendo tratar-se de uma linha adotada majoritariamente [rectius: dominante] em seus órgãos fracionários sem que a propósito haja qualquer manifestação daquele". Neste sentido, procede o pleito do agravante para que seja excluído do pólo passivo da ação executiva, cancelando-se a penhora realizada sobre seu patrimônio. Diante do exposto e com fundamento no art. 557, §1-A, do CPC, dou provimento ao presente Agravo de Instrumento, para acolher a exceção de pré-executividade e determinar a exclusão do agravante do pólo passivo da ação executiva, cancelando-se a constrição realizada sobre o veículo de sua propriedade, bem como o desbloqueio das quantias indicadas nas contas bancárias do mesmo. Publique-se para efeito de intimação. Salvador, 19 de abril de 2012. DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO RELATOR

Fonte: DJE TJBA
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