A nova figura do estupro

A nova figura do estupro - Juiz Fernando Brandini Barbagalo

*Juiz de direito substituto do TJDFT, professor de Direito Penal e Processo Penal.

A Lei nº 12.015, de 11 de agosto de 2009, entre outras coisas, alterou a conduta típica do estupro, inserindo no mesmo tipo penal definido pelo art. 213 do Código Penal a conduta anteriormente denominada de atentado violento ao pudor, descrita no artigo 214, CP, revogado pela referida lei.

A nova redação do art. 213 é a seguinte: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A denominação jurídica (nomen iuris) sempre foi vinculada à conjunção carnal por via vaginal, por conseqüência, apenas a mulher podia ser vítima de estupro e o homem seu autor direto (a mulher podia apenas ser partícipe ou autora mediata).

A nova tipificação ampliou a concepção de estupro, alinhando a nossa legislação com a de outras nações (como a da Argentina e a da Espanha) que dão tratamento uniforme à violência sexual contra mulheres e homens. Ora, o vocábulo estupro nunca teve o conceito restrito que lhe impingia o nosso Código Penal, eis que o vocábulo (em nossa e também em outras línguas) possui conotação de violação sexual, independentemente do sexo do agente e da vítima (Houaiss).

Mas, ao se inserir a conduta do antigo atentado violento ao pudor na mesma figura típica do estupro, haveria alguma alteração expressiva no panorama jurídico? Acreditamos que o novo tipo penal não traz qualquer inovação legislativa (benéfica ou prejudicial) e, por isso, não deve se aplicado aos casos em julgamento, nem aplicado retroativamente aos casos já julgados.

Inicialmente, não há qualquer abolição criminal (abolitio criminis) do antigo atentado violento ao pudor, eis que a conduta ainda permanece incriminada e com a mesma pena privativa de liberdade (reclusão, de 6 a 10 anos). A inserção da conduta tida anteriormente como atentado violento no mesmo tipo penal do estupro transforma o antigo tipo simples de estupro (com uma só ação incriminada) em tipo penal misto (com pluralidade de ações incriminadas).

Contudo, pensamos que não se trata de tipo penal misto de conteúdo alternativo (como é o tráfico de entorpecentes, art. 33, Lei n° 11.343/06) em que há uma fungibilidade entre as condutas, sendo indiferente a realização de uma ou mais conduta, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Para nós, a nova formação normativa é um tipo penal misto de conteúdo cumulativo (como é o parto suposto, art. 242, CP) em que não existe fungibilidade entre as condutas, autorizando a aplicação cumulativa de penas ou o reconhecimento da continuidade.

Ainda que por uma questão de estilo o núcleo do tipo constranger tenha sido utilizado em apenas uma oportunidade, nos parece claro que há duas condutas típicas incrimininadas no preceito primário: constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal e constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Por uma questão de proporcionalidade (e lógica), aquele que além da conjunção carnal pratica ato libidinoso destacado da conjunção (excluídas as chamadas praeludia coiti apalpamento, beijos etc) incidiria em dupla conduta de estupro, ou em uma só conduta em continuidade (pela primeira e também pela segunda figura). Para nós, é a melhor interpretação e a que mais se coaduna com a vontade legislativa.

Destarte, em nossa modesta opinião, permanece inalterada a possibilidade de cumulação das penas, ou de continuidade delitiva. Conforme adiantamos, a nova formulação típica autoriza o reconhecimento da continuidade delitiva entre o constrangimento à conjunção carnal e o constrangimento a ato libidinoso diverso, pois agora não há mais desculpas: trata-se de crimes da mesma espécie, mais, estão sob o mesmo nomen iuris.

E pouco importa que ambas as figuras típicas estejam integradas num mesmo tipo penal. Isso, a priori, não impede o reconhecimento da continuidade. Há de se destacar que, no Brasil, a verificação da continuidade delitiva nas figuras do estupro nem sempre significará vantagem para o agente, pois, por se tratar de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena pode ser elevada ao triplo, como autoriza o parágrafo único do art. 71, do nosso Código Penal.

Um resultado benéfico, talvez involuntário, que a nova tipificação trouxe é a necessidade de realização de interpretação analógica para definição do alcance da elementar ato libidinoso. A partir de agora, o ato considerado libidinoso deve possuir gravidade similar à conjunção carnal (via vaginal ou anal), como a felação ou a penetração com objetos. Diante da inserção no mesmo tipo penal, a elementar outro ato libidinoso constitui uma fórmula genérica que deve ser equiparada à conjunção carnal, a fórmula casuística.

Com isso, encerra-se (pelo menos é o que se espera) a possibilidade de enquadramento típico de um beijo lascivo forçado, ou de uma passada de mão em partes íntimas da pessoa como tipo penal hediondo de atentado violento ao pudor (agora estupro). Insta-se, com a nova lei, o outro ato libidinoso deve ser revestido de gravidade equivalente à conjunção carnal.

As condutas impróprias descritas acima não deixam de ser ilícitos penais, mas, agora ficam obrigatoriamente relegadas a uma tipificação adequada: contravenção (não crime, muito menos hediondo) de importunação pública ao pudor (art. 61, LCP). A lei trouxe ainda outras interessantes inovações que não cabem no presente artigo, mas que certamente merecerão a reflexão dos nossos juristas.

Autor: Juiz Fernando Brandini Barbagalo - TJDFT

Fonte: TJDFT