Desembargador Gesivaldo Brito do TJBA, manda HSBC devolver carro imediatamente

Desembargador Gesivaldo Brito do TJBA, manda HSBC devolver carro imediatamente

Salvador (15/12/2010)  Juíza da 4ª Vara dos Feitos De Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana,Ba, determinou a  busca e apreensão do veículo. Alessandro Vieira Bastos, interpôs Agravo de Instumento atraves do Bel. Matheus de Oliveira Brito sob o argumento de que a pretensão liminar deduzida perante o juízo de primeiro grau deve ser revogada, face a inexistência de comprovação do recebimento da notificação expedida ao Agravante. Alega ainda a existência de conexão com a ação revisional intentada perante outro Juízo. Ora, toda vez que um Agravo tem efeito suspensivo ou é  provido modificando a decisão "a quo", duvidas nao resta do error in judicando. Por isso, o erro é de julgamento ("error in judicando"), porque a juiza decidiu o que queria decidir e como queria. Nada a levou a lançar em seu "decisum" afirmação diferente daquilo que realmente pretendia. Em suma, apesar da oportunidade que o magistrado tem para reconsiderar seu ato, foi preciso recorrerr ao TJBA, para que nessa instância superior, fosse declarada a extinção da ação de busca e apreensão do veículo, concedida pela ilustre juiza.

O Desembargador Gesivaldo Brito relata que: " Analisando, inicialmente, a alegação de prejudicialidade, resta registrar que, apesar de informado pelo Agravante sobre a existência de uma ação revisional em tramite perante outro Juízo, através da peça contestatória (fls.45/75), o Magistrado de piso sequer se pronunciou, logo, não pode o segundo grau decidir o pedido se o tema ainda não foi apreciado em primeiro grau de jurisdição, sob pena de indevida supressão de Instância. Ademais, caso se operasse a suposta conexão, ambas ações deveriam ser processadas perante o Juízo a quo, já que a ação de busca e apreensão foi anterior. Portanto, seria o caso de apreciação dos feitos pelo magistrado de piso. Por outro lado, razão assiste ao Agravante, porquanto a mora em comento foi efetivada de forma irregular. Ocorre que, o Agravado não se desincumbiu de demonstrar que efetivou válida notificação do Agravante, já que não juntou à inicial da ação originária comprovante de recebimento da mesma, restando ineficiente a constituição da mora. Logo, em que pese constar nos autos uma cópia de eventual notificação extrajudicial expedida para o Agravante (fls.30/31), não resta acostado àquele caderno processual qualquer documento que comprove o recebimento da mesma, não atendendo, portanto, ao requisito de comprovação da constituição da mora. Além do mais, as informações prestadas pelos correios (fl. 32) não tem o condão de suprir a necessidade de juntada do aviso de recebimento, este devidamente assinado pelo devedor ou terceiro. Portanto, razão assiste ao Agravante, já que a mora em comento não foi efetivamente demonstrada nos autos.

DL/mn

Inteiro teor da Decisão:

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0013698-15.2010.805.0000-0

ORIGEM: COMARCA DE FEIRA DE SANTANA

AGRAVANTE: ALESSANDRO VIEIRA BASTOS

ADVOGADO: MATHEUS DE OLIVEIRA BRITO E OUTROS

AGRAVADO: BANCO HSBC S/A

ADVOGADA:KARLA SOARES DE ARAUJO AMORIM E OUTROS

RELATOR: DES. GESIVALDO BRITTO

D E C I S Ã O

ALESSANDRO VIEIRA BASTOS interpôs o presente Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão proferida pela Exma. Sra. Dra. Juíza da 4ª Vara dos Feitos De Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana, nos autos da Ação de Busca e Apreensão de nº 0013465-69.2010.805.0080, que lhe move o Agravado.

Insurge-se o Agravante contra a decisão que determinou a apreensão do veículo, sob o argumento de que a pretensão liminar deduzida perante o Juízo de Primeiro Grau deve ser revogada, face a inexistência de comprovação do recebimento da notificação expedida ao Agravante. Alega ainda a existência de conexão com a ação revisional intentada perante outro Juízo.

Sob tais aspectos, requer a concessão do efeito suspensivo ao recurso, pugnando pelo total provimento para determinar a restituição do bem apreendido.

É o relatório.

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade passo a conhecer do mérito recursal.

Preliminarmente, defiro ao Agravante os benefícios da Justiça Gratuita.

Analisando, inicialmente, a alegação de prejudicialidade, resta registrar que, apesar de informado pelo Agravante sobre a existência de uma ação revisional em tramite perante outro Juízo, através da peça contestatória (fls.45/75), o Magistrado de piso sequer se pronunciou, logo, não pode o segundo grau decidir o pedido se o tema ainda não foi apreciado em primeiro grau de jurisdição, sob pena de indevida supressão de Instância.

Ademais, caso se operasse a suposta conexão, ambas ações deveriam ser processadas perante o Juízo a quo, já que a ação de busca e apreensão foi anterior. Portanto, seria o caso de apreciação dos feitos pelo magistrado de piso.

Por outro lado, razão assiste ao Agravante, porquanto a mora em comento foi efetivada de forma irregular.

Ocorre que, o Agravado não se desincumbiu de demonstrar que efetivou válida notificação do Agravante, já que não juntou à inicial da ação originária comprovante de recebimento da mesma, restando ineficiente a constituição da mora.

Logo, em que pese constar nos autos uma cópia de eventual notificação extrajudicial expedida para o Agravante (fls.30/31), não resta acostado àquele caderno processual qualquer documento que comprove o recebimento da mesma, não atendendo, portanto, ao requisito de comprovação da constituição da mora.

Além do mais, as informações prestadas pelos correios (fl. 32) não tem o condão de suprir a necessidade de juntada do aviso de recebimento, este devidamente assinado pelo devedor ou terceiro.

Portanto, razão assiste ao Agravante, já que a mora em comento não foi efetivamente demonstrada nos autos.

Esclareça-se que a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse direta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com as legislações penal e civil.

Na ação em questão, dado seu caráter de antecipação, torna-se imprescindível a demonstração da existência da constituição da propriedade fiduciária, por meio do contrato, bem assim da inexecução deste por parte do fiduciante, qual seja, a mora.

Sedimentou-se no STJ o entendimento de que, para comprovação da mora, indispensável à propositura da ação de busca e apreensão regulamentada pelo Decreto-Lei nº 911/69, é suficiente a notificação por carta expedida através de Cartório de Títulos e Documentos, com aviso de recebimento, entregue no endereço do devedor, não se exigindo que a mesma seja efetuada pessoalmente.

Conforme é cediço, não pairam dúvidas de que, na alienação fiduciária, a notificação extrajudicial tem o condão de constituir em mora o devedor, como se verifica nas decisões emanadas do STJ, especificamente: RESP. 810.717/RS, 3ª turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 04.09.2006; RESP 692237/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Adir Passarinho Júnior, DJ 11.04.2005; RESP 343751/DF, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 1.3.2004.

In casu, todavia, verifica-se irregularidade que compromete a manutenção do decisum, já que não há comprovante de recebimento da notificação extrajudicial expedida pelo patrono do Agravado (fl.30/31), nem tampouco registro desta em Cartório de Título e Documento.

De acordo com o que se observa neste caderno processual, a ausência do comprovante de recebimento da notificação extrajudicial caracteriza inadequação às formalidades legalmente exigidas, quedando-se de vício insanável.

Ao proferir a decisão guerreada, a Magistrada de primeiro grau entendeu preenchidos os requisitos necessários ao deferimento da medida liminar. No entanto, observa-se que não há nos autos comprovante de recebimento da referida Notificação Extrajudicial ( fl. 18).

Observe-se o entendimento da jurisprudência dominante, em casos idênticos:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA.

- Na alienação fiduciária, a mora do devedor deve ser comprovada pelo protesto do título ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do domicílio do devedor. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1182004/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 07/05/2010).

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA LIMINAR.CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. DECRETO-LEI N. 911/69. 1.A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada tão-só à mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69). 2. A discussão das cláusulas contratuais na ação revisional não acarreta o sobrestamento da ação de busca e apreensão, porquanto não há conexão entre as ações nem prejudicialidade externa. 3. Recurso especial provido. (REsp 1093501/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 15/12/2008).

Assim, ante a ausência de comprovação da constituição de mora, deve ser cassada a decisão de primeiro grau que determinou a busca e apreensão do veículo, haja vista falta de pressuposto processual, julgando extinto o feito sem resolução de mérito.

Considerando, então, que a mantença da decisão nos termos em que foi proferida será capaz de causar lesão de grave ou difícil reparação ao Agravante, cabe o recebimento deste recurso na sua forma pleiteada.

Ante o exposto, com fundamento no §1º-A, art. 557 do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, concedendo o efeito pleiteado para cassar a decisão agravada, determinando a imediata restituição do veículo ao Agravante e, posteriormente, reconhecendo a questão da ausência de comprovação da mora do devedor, declaro a extinção da ação de busca e apreensão na forma do art. 267, VI do CPC.

Após, baixem-se os presentes autos para apensamento ao feito originário.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador-BA, dezembro 14, 2010.