Decisão da 8ª Vara da Fazenda Pública de Salvador é fulminada pelo Des. Jose Cícero Landin Neto, do TJBA

Inteiro teor da decisão:

 

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006212-42.2011.805.0000-0

AGRAVANTE: ALINE NASCIMENTO DE OLIVEIRA

DEFENSORA: IRACEMA ÉRICA RIBEIRO OLIVEIRA

AGRAVADO: MUNICIPIO DO SALVADOR

PROCURADOR: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

O presente Agravo de Instrumento, com pedido liminar, foi interposto por ALINE NASCIMENTO DE OLIVEIRA contra decisão proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca do Salvador que, nos autos daAção ORDINARIA COM PEDIDO DE ANTECIPACAO DA TUTELA nº 0186215-91.2008.805.0001 movida pela ora agravante, concedeu em parte a ”tutela antecipatória para assegurar, apenas, à autora a gratuidade no transporte coletivo urbano deste município, deixando de autorizar a que a gratuidade da mesma se estenda à um acompanhante”(fls.21/23).

Narrou a agravante que “o quadro clínico neurológico associado ao uso constante de fortes medicamentos ocasionou ao Agravante o comprometimento do seu desenvolvimento intelectual, que envolve prejuízos de aptidões e faculdades que determinam a inteligência, como as funções cognitivas, linguísticas, motoras e sociais”.

Esclareceu que “as características da deficiência atribuída a Agravante justificam a indispensável preseça de um acompanhante, posto que a mesmo não pode deslocar-se sozinha nos transportes coletivos urbanos, sendo potencialmente inócuo o benefício caso não alcance também a pessoal responsável pelos cuidados com a Autora”.

Por fim, requereu o recorrente a concessão da tutela antecipada requerida para assegurar “o direito ao acompanhante da agravante ao benefício da gratuidade no transporte coletivo enquanto ainda não apreciada definitivamente a demanda”e ao final seja o recurso julgado procedente com a confirmação da concessão “tutela antecipatória pleiteada em petição inicial”.

Estabelece o artigo 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Conclui-se da leitura do dispositivo legal acima transcrito que, além da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, a concessão de liminar, por ser medida excepcional, exige a efetiva presença do periculum in mora.

Para o professor Humberto Theodoro Júnior, a expressão periculum in mora representa “a) a potência ou idoneidade de um fato, que pode ser natural ou voluntário, para ocasionar o sacrifício de um interesse de direito substancial ou de direito processual, (b) o dano temido “tanto poderá consistir na provável eliminação ou subtração de um bem jurídico, como na eliminação ou restrição do próprio interesse”, (c) o perigo precisa ser fundado, relacionado a um dano próximo, que seja grave e de difícil reparação, (d) receio fundado de dano “é o que não decorre de simples estado de espírito do requerente, que não se limita à situação de temor ou dúvida pessoal, mas se liga a uma situação objetiva, demonstrável através de algum fato concreto”, (e) perigo de dano próximo ou iminente é o que se refere a uma lesão ou prejuízo que pode verificar-se subitamente, de um momento para outro “e) que provavelmente deverá consumar-se ainda no curso da ação principal, antes, portanto, da solução definitiva da lide” e, finalmente, que (f) o dano temido, para justificar a proteção cautelar, há de ser, a um tempo, grave e de difícil reparação mesmo porque as duas idéias se interpenetram e se completam, posto que para ter-se como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua conseqüência, ou pelo menos de difícil ou problemática reparação”(Tutela jurisdicional de urgência. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001. p. 82.).

Nesse contexto, está demonstrado que a recorrente possui retardo mental fazendo uso de remédio controlado (gardenal), (fls. 40) assim, caracterizada está, prima facie a necessidade de acompanhante. Restou comprovado também nos autos que a genitora da recorrente encontra-se desempregada (doc. fls. 50), portanto, comprovada está a carência de recursos que justifica o benefício do passe livre a acompanhante.

Certamente, os prejuízos que serão acarretados a agravante com o indeferimento do benefício do passe livre, são realmente superiores aos do Município que poderá se valer das perdas e danos para reaver os valores gastos a este título, caso a medida antecipatória dos efeitos da tutela não seja mantida.

Ademais não podemos deixar de considerar que a concessão do benefício encontra conformidade com os princípios constitucionais do direito a saúde e o do estado de direito. Ensina o professor J.J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição, Ed. Almedina, pág. 245/246 que:

“O estado de direito é um estado constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição normativa estruturante de uma ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A constituição confere à ordem estadual e aos actos dos poderes publicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia- supremacia da constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o <<primado do direito>> do estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão.” (...)

Pelo princípio do Estado de Direito todos os atos dos poderes públicos - aqui se incluindo os da administração pública municipal – deverão se sujeitar aos parâmetros constitucionais, ou seja, devem apresentar conformidade com a Constituição.

Neste sentido: EMENTA – PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – JULGAMENTO EXTRA PETITA – DEFICIENTE FÍSICO – PASSE-LIVRE EM TRANSPORTE COLETIVO URBANO - DEFICIÊNCIA MENTAL DIAGNOSTICADA –IMPOSSIBILIDADE DE LOCOMOÇÃO SEM ACOMPANHANTE – CARÊNCIA FINANCEIRA – LEIS MUNICIPAIS Nº 3.812/87 E Nº 7.201/2007 - REGULAMENTO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NOS VEÍCULOS DO SISTEMA CONVENCIONAL DE TRANSPORTE COLETIVO POR ÔNIBUS DE SALVADOR – EXERCÍCIO EXTRA PETITA QUE NÃO SE CONFIRMA AGRAVO DESPROVIDO. I – A existência da patologia que acomete o menor representado (implicando sua condição de deficientefísico) é fortemente sinalizada nos autos. De outro lado, a legislação do Município de Salvador estabelece critérios para a concessão gratuita do passe-livre aos deficientes e seus acompanhantes. II – Havendo base legal para a extensão do benefício para o acompanhante e sinalizadas as características da deficiência atribuída ao menor (distúrbio mental severo), justifica-se a assertiva de que o mesmo não deve deslocar-se sozinho (sem um familiar) nos transportes coletivos urbanos.II – A Constituição Federal de 1988 consagra em seus art. 1º, 6º e 196 o direito a dignidade da pessoa humana, à saúde e à assistência aos desamparados. Necessidade de passagem de ônibus urbano gratuita em face da combinação: dificuldade de locomoção e insuficiência de recursos financeiros. III – Afasta-se a alegação de exercício extra petita ante o fato de que a tutela objurgada mostra-se coerente com a situação posta, sendo potencialmente inócuo o benefício caso não alcançasse também o tutor ocasional do menor. IV - Agravo desprovido. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0017395-15.2008.805.0000-0 (NÙMERO ANTIGO 78603-5/2008) – SALVADOR PROCESSO DE ORIGEM Nº 0107623-33.2008.805.0001 (NÚMERO ANTIGO 2074417-8/2008). RELATORA : DESª MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL.

Destarte, quanto à parte da decisão que concede a gratuidade ao acompanhante da agravante, reputo que, em princípio, os requisitos autorizadores da tutela antecipada estão presentes, devendo ser parcialmente reformada a decisão agravada.

E mais, estando a decisão hostilizada em confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal conforme consignado acima, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no art. 557, §1-A, do CPC, que estabelece: § 1º-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso” (negritou-se).

Cândido Rangel Dinamarco (in A reforma da reforma, Malheiros, 2002, p.188/189) sustenta que “não é necessário que a jurisprudência seja dominante do plenário de um dos tribunais indicados no art. 557 – podendo tratar-se de uma linha adotada majoritariamente [rectius: dominante] em seus órgãos fracionários sem que a propósito haja qualquer manifestação daquele”.

Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, §1-A, do CPC, dou provimento ao presente Agravo de Instrumento para reformar a decisão recorrida e determinar que o Município garanta a recorrente o benefício do PASSE LIVRE à acompanhante da mesma, Josemeire Cecilia do Nascimento (genitora da recorrente), até o julgamento final da lide.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 25 de novembro de 2010.

Des. José Cícero Landin Neto

Relator

 

Fonte: DJE BA