Desª. Rosita Falcão de Almeida Maia, do TJBA, suspende decisão da 2ª Vara Cível de Lauro de Freitas, que beneficiaria Colégio Pirâmide de Salvador

Inteiro teor da decisão:

 

Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia

Agravo de Instrumento nº 0005463-25.2011.805.0000-0

Agravante: Leonardo Hildergado de Faria

Advogado: Pedro Reginaldo Tavares Guerra

Agravado: Colégio Pirâmide Ltda.

Advogado: Carlos Maurício de C. Velloso

Relatora: Rosita Falcão de Almeida Maia

DECISÃO

Leonardo Hildergado de Faria,através de seu advogado, interpôs agravo de instrumento nos autos da ação indenizatória ajuizada contra o Colégio Pirâmide Ltda., em razão da decisão a quo que “considerando que iniciada a audiência, com tolerância de espera ao advogado da parte Autora de 25 minutos, aplicava a pena de confissão à parte Autora e deixava de ouvir suas testemunhas.” (fls. 33 – decisão transladada).

Sustenta a necessidade de declaração de nulidade da decisão pela ausência de fundamentação (art. 93, IX, da CF/88), afirmando que o magistrado de piso, na audiência, aplicou imotivadamente a confissão da autora/agravante em razão de atraso atribuído ao seu patrono.

Assevera que se tratando de direito indisponível, incabível a aplicação de pena de confissão (art. 351, do CPC). Por fim, pugna pela concessão do efeito suspensivo e o provimento do recurso.

É o relatório.

Trata-se de ação indenizatória na qual o douto a quo aplicou a pena de confissão ao autor/agravante em decorrência de atraso de seu patrono para audiência de instrução.

A pena de confissão segundo o art. 348, do CPC ocorre quando:

Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

No caso, entendo caber razão ao agravante. Isto porque a Constituição Federal erige como direito fundamental do cidadão a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV), com os meios e recursos a ela inerentes. A sua ausência, portanto, é capaz de macular o processo de nulidade absoluta, tornando nulo e ineficaz tudo quanto ocorrido após o seu ato.

Percebe-se que o autor/agravante compareceu a Juízo sem que seu patrono tivesse chegado na hora designada para a audiência (conforme consta em ata), restando a parte penalizada por este fato.

Neste caso, não se poderia aplicar a pena de confissão, pois esta efetivamente não existiu e porque não existe previsão legal para tanto. O art. 453, §2º do CPC estabelece a faculdade do juiz dispensar a produção de provas requeridas pela parte, cujo advogado não comparecer à audiência de instrução e julgamento. Esta é a única e grave consequência que pode ser aplicada à parte cujo advogado não se fez presente à audiência designada. A pena de confissão não pode ser aplica neste caso, porque não há previsão legal.

Por outro lado, verifica-se que 25 minutos após o início da audiência, o advogado do autor a ela compareceu, estando a audiência ainda em curso com a ouvida das testemunhas da parte ré.

A dispensa da ouvida das testemunhas da parte autora não é imperativa, cabendo ao juiz sopesar a importância da ouvida delas para se chegar à verdade real, principalmente levando-se em conta que encerrando a prova testemunhal para a parte autora, se estará penalizando a parte por falha de seu advogado.

Neste contexto, é oportuno citarmos os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“Pode ser dispensada pelo Juiz a produção de provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu injustificadamente à audiência (art. 453, &2º do CPC). Tendo dúvida a respeito do contexto fático, contudo, não pode o juiz dispensar a produção das provas requeridas pela parte pelo simples motivo de seu advogado não ter comparecido à audiência. Nesse caso, tendo em conta o minteresse do Estado, na solução adequada da causa, tem o juiz de proceder à colheita da prova requerida pela parte, ainda que seu advogado não se encontre em audiência” (in Código de Processo Civil Comentado Artigo Por Artigo, pag. 418, Editora Revista dosTribunais).

Comentando a respeito da dispensabilidade da prova cujo advogado não se fez presente à audiência, Nelton dos Santos :

“Em causas que versem sobre direitos disponíveis, não comparecendo o causídico e nem apresentando justificativa, o juiz poderá dispensar as provas por ele requeridas, dando sequência à audiência. O verbo poder traduz uma faculdade do juiz, que, entendendo úteis ou necessárias tais provas, determinará sua produção. Merece destaque a advertência feita pela doutrina, no sentido de que deve o juiz utilizar moderadamente tal faculdade, a fim de não punir com rigor excessivo a parte cujo advogado não compareceu (Carneiro, Audiência de Instrução e Julgamento e audiências preliminares, p. 100; Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, p.648). Assim, não deve o juiz dispensar as provas se perceber que elas podem ter influência marcante no desate do caso)” (in Código de Processo Civil Interpretado, Coordenado por Antônio Carlos Marcato, pag. 1374, 1ª. Edição, Editora Atlas)

O art. 522 do CPC estabelece que caberá agravo de instrumento contra decisão interlocutória capaz de causar à parte lesão grave e de difícil reparação.

Entendo que a decisão atacada tem potencialidade de causar tais lesões, vez que se tratando de ação indenizatória e havendo apenas a oitiva das testemunhas da ré, evidente que a matéria aduzida pelo autor/agravante resta prejudicada.

Assim, defiro o efeito suspensivo ativo ao agravo, para suspender a decisão que decretou a pena de confissão do autor/agravante e dispensou a ouvida das testemunhas da parte autora.

Requisitem-se informações ao juízo da causa, dando-lhe ciência desta decisão, na forma do art. 527, III, do CPC.

Intime-se o agravado para, querendo, apresentar contraminuta, de acordo com o inc. V do referido dispositivo legal.

Publique-se, intimem-se.

Salvador, 23 de maio de 2011.

 

Fonte: DJE BA