Decisão judicial obriga Estado a fornecer Home Care a paciente, diz o Juiz Mario Soares Caymmi Gomes, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

0052745-56.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Jose Cicero De Freitas Silva
Representante Do Autor(s): Cristina Bispo De Freitas Silva

Advogado(s): George Vieira Dantas

Reu(s): Estado Da Bahia, Planserv - Plano De Assistencia A Saude Dos Servidores Publicos Estaduais

Decisão: JOSÉ CÍCERO DE FREITAS SILVA, nesse ato representado por sua curadora Sra. CRISTINA BISPO DE FREITAS SILVA, qualificado nos autos, ajuizou Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada, em face do ESTADO DA BAHIA. Inicialmente, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Juntou documentos ás fls.11/26.
O Autor tem 58 anos, é portador de hipertensão e foi internado para uma cirurgia de aneurisma no hospital Santa Isabel, sendo que no dia seguinte sofreu dois AVC isquêmicos que resultou na paralisia total do lado direito, perdeu a capacidade de falar e se alimentar. Foi necessário, em seguida a colocação da sonda gástrica para realizar a alimentação. O requerente é beneficiário do PLANSERV.
A VITALMED foi contratada em dezembro de 2010 para prestar serviços médicos ao autor( inclusive serviços de HOME CARE), por intermédio do PLANSERV e sob suas expensas.
Sendo que no dia 15/02/2011 o paciente precisou de uma intervenção médica simples que seria a simples troca de uma sonda gástrica. O Dr. Ary de Sá Silva Junior (CREMEB – 12.204), realizou a troca., valendo ressaltar que durante a troca o paciente que sequer emitia sons, passou a emitir gemidos de manifestação de profunda dor. E esses sons continuaram a ser emitidos, deixando sua família apreensiva e voltaram a ligar para VITALMED, que depois de muito retornou a residencia para avaliar o Autor, onde realizou uma avaliação superficial e relatou dizendo que não passava de dores abdominais e que a família do paciente estava muito nervosa.
Como o requerente continuava a demonstrar dor chamaram a SAMU onde o paciente foi encaminhado para o Hospital Santa Isabel onde foi constatado que havia uma perfuração no estômago e através do furo existente, houve o vazamento do liquido estomacal para cavidade abdominal. Logo esta perfuração ocorreu na troca de sonda pelo médico Ary de Sá Silva Junior da VITALMED.
Após a ocorrência do fato, o diretor da VITALMED, vem ofertando diversas vantagens ao paciente, este tratamento diferenciado comprova o reconhecimento da responsabilidade pelo dano causado ao Autor.
Observa-se que o Autor encontra-se na atualidade, sendo assistido pelo serviço de HOME CARE, mantido pelo PLANSERV, assim a responsabilidade do PLANSERV pelos danos sofridos pelo Autor é hialina. Não bastasse isso, o PLANSERV vem ameaçando o Autor se suspender o atendimento via HOME CARE. Vale ressaltar que este tratamento é necessário para o requerente para a realização de fisioterapia, enfermagem, fonoaudiologia, além de atendimento nuricional.
Diz estar presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ao final, requer a concessão da medida liminar, para que seja mantido o HOME CARE, dando suporte de fisioterapia, neurologia, cardiologia e fonoaudiologia de que o paciente necessita.
É o relatório, passo a decidir.
Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam.
O Autor almeja impor ao Réu a tutela específica da obrigação de fazer, pelo que basta o exame dos pressupostos do § 3º, do art. 461, do CPC, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a relevância dos fundamentos da tutela pretendida.
Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde do Acionante, objetivando a plena eficácia da tutela meritória perseguida, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exige para a concessão da tutela antecipada.
O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:
Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 §3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)1
Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade.
Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à vida e à saúde do Autor e da sua própria dignidade.

Dessa forma, com o intuito de evitar prejuízos ao Autor e com o escopo de garantir os plenos efeitos da possível decisão a seu favor, preservando o resultado útil do processo, faz-se mister o adiantamento da tutela específica, nos termos dos arts. 797 e 798, do CPC.

É entendimento unânime dos Tribunais, no que tange a promoção do direito à saúde, pautado no artigo 196 da Constituição Federal, que a União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento gratuito de medicamentos, caracterizando-se como mandamento constitucional, em virtude do referido artigo prescrever a saúde como dever do Estado, sem especificar sobre qual ente da federação recairia este dever, logo, dever de todos.
Nesse contexto, a atribuição dos entes federativos se faz de forma igualitária, abrangendo o fornecimento de serviços e medicamentos, devido ao caráter subjetivo do mandamento constitucional.

O Autor, destarte, tem o direito à realização do tratamento em comento, sob pena de ter agravada sua situação de saúde.

Entendo, pois, satisfeitas as exigências que caracterizam o direito da autora de beneficiar-se dos medicamentos solicitados na forma descrita na inicial, tendo em vista que a medicação é fundamental a continuidade do tratamento da autora e para o bem estar de seu feto, uma vez cerceado este direito imediato, poderá importar no reconhecimento de um direito que não mais esteja em condições de exercê-lo, em razão do seu estado de saúde.
Ex positis, ADIANTO A TUTELA, ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461, caput e §3°, para o fim de determinar ao réu que adote as providências necessárias ao acolhimento do pedido do autor, para que seja mantido o HOME CARE, dando suporte de fisioterapia, neurologia, cardiologia e fonoaudiologia de que o paciente necessita. Uma vez que se trata de uma garantia constitucional que tutela o bem maior que é a vida, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Proceda-se a intimação do Estado da Bahia e para que tome conhecimento do teor da presente decisão, cumprindo-a imediatamente.
Citem-se os réus para oferecer resposta, no prazo legal.
Que a escrivania dê cumprimento à presente decisão.

A cópia da presente decisão serve como mandado.
Publique-se. Intime-se.

Salvador, 06 de junho de 2011.

BEL.MÁRIO SOARES CAYMMI GOMES
JUIZ DE DIREITO TITULAR

Fonte: DJE BA