Decisão judicial obriga Estado da Bahia a custear intervenção cirúrgica de HEMOROIDECTOMIA e ENTEROPEXIA

Inteiro teor da decisão:

0055312-60.2011.805.0001 - Procedimento Ordinário

Autor(s): Francisco De Assis Correia Barreto

Advogado(s): Tatiane Franklin Ferraz

Reu(s): Estado Da Bahia

Advogado(s): Silvio Avelino Brito Júnior

Decisão: Fls. 26/32: "FRANCISCO DE ASSIS CORREIA BARRETO, qualificado nos autos, requereu o adiantamento da tutela específica na presente Ação de Obrigação de Fazer, proposta em face do ESTADO DA BAHIA, nos termos da inicial, fls. 02/15, acompanhada dos documentos de fls. 21/24. Sustenta, em síntese, ser titular do Plano de Saúde, PLANSERV, e, malgrado a recomendação médica de intervenção cirúrgica de HEMOROIDECTOMIA e ENTEROPEXIA, COM UTILIZAÇÃO DO GRANPEADOR CIRÚRGICO PPH DESCARTÁVEL, o Planserv se recusa a realizar o dito procedimento com a liberação do material cirúrgico em comento. Assevera, ainda, que a técnica cirúrgica denominada HEMORROIDECTOMIA GRAMPEADA, com utilização do grampeador solicitado, tem a finalidade de proporcionar ao paciente um pós-operatório mais rápido, além de indicação específica para portadores de outras cardiopatias preexistentes, como no caso do Autor que é cardiopata e o recomendado em relatório médico que traz à colação. Nesse sentido, requer seja deferida liminar, a fim de que seja o Estado da Bahia, através do PLANSERV, compelido a autorizar o procedimento médico em comento, sob pena de multa diária. A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam. Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde do Autor, enquanto se discute a questão, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exime para a concessão da tutela antecipada. O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr: Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 §3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II)1 Cumpre destacar, ainda, que, na espécie, desprezar-se o conteúdo cautelar da medida seria considerar a impossibilidade de o juiz liminarmente impor a obrigação de fazer, para preservar a vida e a saúde do beneficiário do plano, até que se discuta o próprio direito. O justificado receio, por outro lado, de ineficácia do provimento meritório, permite o adiantamento da tutela, posto que provável o direito alegado, considerando que, a princípio, o Réu tem obrigação de arcar com todas as despesas médico-hospitalares, considerando a condição de segurado do Autor, mesmo porque a transparência, implícita na boa-fé objetiva, regula as relações de consumo, art. 46, do CDC, e a conduta do Acionado, a princípio, não está consonante com a boa-fé objetiva, já que frustra as justas expectativas do beneficiário do plano, e viola a função social do contrato, ao se recusar injustificadamente custear as despesas com o procedimento. Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade. Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à saúde da beneficiária do plano e a sua própria dignidade. Dessa forma, com o intuito de evitar prejuízos a Autora e com o escopo de garantir os plenos efeitos da possível decisão a seu favor, preservando o resultado útil do processo. Em casos análogos, já se decidiu: AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS HOME CARE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E NECESSIDADE DE URGÊNCIA NA CONCESSÃO DO PROVIMENTO. ART. 273 DO CPC. 1. Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo atinente ao mercado de prestação de serviços médicos. Isto é o que se extrai da interpretação literal do art. 35 da Lei 9.656/98. 2. O objeto do litígio é o reconhecimento da cobertura pretendida, a fim de que seja restabelecido o serviço diário Home Care para o procedimento de higiene e de medicação de membro amputado nos moldes anteriormente prestados pela agravante. 3. No caso em exame, estão presentes os requisitos autorizadores da tutela antecipada concedida, consubstanciado no risco de lesão grave e verossimilhança do direito alegado, não se podendo afastar o direito da parte agravada de discutir acerca da abrangência do seguro contratado, o que atenta ao princípio da função social do contrato. 4. Tutela que visa à proteção da vida, bem jurídico maior a ser garantido, atendimento ao princípio da dignidade humana. 5. Os argumentos trazidos neste recurso não se mostram razoáveis para o fim de reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno. 2 Cumpre considerar, ainda, para arrematar, a linha de entendimento mais recente do STJ, sobre as limitações impostas por planos de saúde. Assim se inclina a jurisprudência em tais casos: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. À FALTA DE PREQUESTIONAMENTO, INVIÁVEL O EXAME DO ALEGADO JULGAMENTO EXTRA PETITA - ART. 460 DO CPC. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DE CLÁUSULA INSERTA EM CONTRATO DE REEMBOLSO DE DESPESAS MÉDICAS E/OU HOSPITALARES, QUE EXCLUI DA COBERTURA DESPESAS REALIZADAS NO TRATAMENTO DA "DISPLASIA MAMÁRIA" E DOENÇAS "FIBROCÍSTICAS DA MAMA". 1. As duas Turmas que compõem a Segunda Seção tem traçado orientação no sentido de considerar abusiva cláusulas que limitam os direitos dos consumidores de plano ou seguro-saúde. (REsp. n. 434699/RS). 2. Tal entendimento cristalizou-se com a edição da Súmula 302/STJ, assim redigida: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado”. 3. A exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 1.A saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual. Recurso conhecido, em parte, e provido. 3 Isto posto, ADIANTO A TUTELA Ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461 caput e § 3°, determinando que o Réu adote as providências necessárias a autorizar o procedimento mencionado na peça vestibular, tudo, nos termos do relatório médico, fls. 20, devendo o PLANSERV arcar com tudo que for necessário à intervenção médica, inclusive com as despesas com materiais, médico anestesista e honorários médicos, sob pena de incidência da multa diária de R$ 1000,00 para a hipótese de descumprimento. A presente decisão vale como declaração de vontade que eventualmente não venha ser emitida pelo Plano, NOS TERMOS DO ART. 466-A do CPC, de modo que fica obrigado qualquer hospital credenciado, apto a realizar a cirurgia, e seus diretores ou responsáveis obrigado a internar, viabilizar e realizar o procedimento e tudo que se fizer necessário à efetivação da medida, sob as expensas do PLANSERV. DEFIRO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, na forma requerida. Cite-se o Estado da Bahia, para, querendo, responder a presente demanda, sob pena de revelia. A cópia desta Decisão vale como mandado.
Publique-se. Intimem-se. Salvador, 27 de Junho de 2011.
Mário Augusto Albiani Alves Júnior. Juiz Substituto"