Decisão judicial obriga Estado da Bahia ao custeio de procedimento cirúrgico

Inteiro teor da decisão:

0006536-34.2008.805.0001 - OBRIGACAO DE FAZER

Autor(s): Glenda Da Silveira Maciel

Advogado(s): Josenilda Alves Ferreira, Lauro Chaves de Azevedo

Reu(s): Estado Da Bahia, Planserv

Representante Legal(s): Simara Macedo Da Silveira

Advogado(s): Paulo Emílio Nadier Lisboa

Despacho: DECIDO.
Em primeiro lugar, urge destacar que, de fato, não se aplica a Lei Federal 9.656/92 ao caso concreto, já que esta, em seu artigo 1º, deixa claro que apenas é aplicada às “pessoas jurídicas de direito PRIVADO [...]” (grifo nosso).
Não obstante, considero correta a alegação autoral de que cabe aplicação aqui do CDC.
É que o Estado da Bahia, ao assumir prestação de serviço de saúde suplementar, com características finalísticas, caracteriza-se como fornecedor, nos termos no artigo 3º do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

A aplicação do CDC contra entes públicos não é fato estranho à jurisprudência do STJ. Veja-se, v.g., trecho de Acórdão abaixo, em que foi parte Universidade Pública (RESP 876448, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 21/09/2010:

Constitui defeito da prestação de serviço, gerando o dever de indenizar, a falta de providências garantidoras de segurança a estudante no campus, situado em região vizinha a população permeabilizada por delinqüência, e tendo havido informações do conflagração próxima, com circulação de panfleto por marginais, fazendo antever violência na localidade, de modo que, considerando-se as circunstâncias específicas relevantes, do caso,
tem-se, na hipótese, responsabilidade do fornecedor nos termos do
artigo 14, § 1º do Código de defesa do Consumidor.

Destarte, é de ser admitida a aplicação, ao caso em tese, do CDC.
A autora fez prova cabal, por meio de relatórios médicos de fls. 18, 19 e 21, que a finalidade da redução das suas mamas não tem fim estético mas visa tratar problemas de saúde decorrente de seu gigantismo.
Apesar deste magistrado não ser médico e nem ter formação na área de saúde, salta aos olhos de qualquer um que, pelas fotos exibidas com a inicial, a autora, enquanto não tratada, terá agravado o seu quadro de saúde tendo em vista o grande volume de suas mamas.
Ora, em havendo a incidência ao caso do CDC, e em tendo a autora se desincumbido de evidenciar a necessidade de sua postulação com finalidade não estética, tocava ao réu demonstrar cabalmente justamente o contrário, ou seja, que está tentando a autora se utilizar do plano de saúde para fim de cobertura de cirurgia estética.
E isso não está presente nos autos.
Para este juízo, procedimento cirúrgico com fim estético é aquele que tem lugar quando não há nenhum tipo de posologia clínica recomendada para o tratamento de lesão ou doença, dando-se por mera cupidez ou vontade do paciente.
No caso em julgamento, a autora provou que está precisando diminuir as suas mamas sem o que estão sendo provocadas deformidades e doenças em seu corpo por conta do excesso do peso daquelas.
O Estado da Bahia, como segundo argumento para negar o pleito, alega que o mesmo é negado, taxativamente no DE 9.552/2005.
Seria possível isso?
A resposta é fácil.
Se se aplica ao caso o CDC, então é óbvio que qualquer restrição de tratamento de saúde decorrente de plano de saúde que implique em isenção de direito sem respeito à boa fé contratual é uma cláusula leonina, que pode ser declarada nula de pleno direito, com espeque no disposto no artigo 51 do CDC (Lei Federal 8.078/90), e é isso exatamente que fazemos nesse momento, por considerar que a mesma impõe vantagem desmesurada e não justificada ao fornecedor do serviço de saúde.
A jurisprudência pátria, inclusive do próprio TJBA, revela-se cônsona com a nossa posição, como pode ser aferido abaixo:
Processo: APL 95147720068070007 DF 0009514-77.2006.807.0007
Relator(a): MARIA BEATRIZ PARRILHA
Julgamento: 28/11/2007
Órgão Julgador: 4ª Turma Cível
Publicação:11/12/2007, DJU Pág. 134 Seção: 3
Ementa
PROCESSO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REDUÇÃO DE MAMAS. DORES DE COLUNA. RELATÓRIO MÉDICO. COBERTURA. EXCLUSÃO APENAS PARA FINS ESTÉTICOS. COMPROVADO QUE O PLANO DE SAÚDE ENTABULADO, EXPRESSAMENTE, APENAS EXCLUI DA COBERTURA A CIRURGIA DE MAMAS PARA FINS ESTÉTICOS E DEMONSTRADO, POR RELATÓRIOS MÉDICOS, QUE A PACIENTE SENTE FORTES DORES DE COLUNA EM VIRTUDE DO GRANDE VOLUME DE SEUS SEIOS, DEVE SER REFORMADA A DECISÃO PARA CONDENAR A RÉ A PROMOVER A CIRURGIA DA MAMOPLASTIA REDUTORA, UMA VEZ QUE, NO CASO, NÃO PODE SER CONSIDERADA COMO MERA CIRURGIA ESTÉTICA. APELAÇÃO PROVIDA.

Processo: AI 3695112008 BA 36951-1/2008
Relator(a): SARA SILVA DE BRITO
Julgamento: 10/06/2009
Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇAO DE OBRIGAÇAO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇAO DE TUTELA. PLANSERV. CIRURGIA PARA REDUÇAO DAS MAMAS. NEGATIVA DO PLANO, SOB ALEGAÇAO DE INEXISTÊNCIA DE COBERTURA LEGAL PARA O PROCEDIMENTO. PACIENTE PORTADORA DE GIGANTISMO MAMÁRIO GRAU IV. CIRURGIA NAO ESTÉTICA. COMPROMETIMENTO DA SAÚDE DA PACIENTE. REQUISITOS AUTORIZADORES DO PROVIMENTO ANTECIPADO PRESENTES. DECISAO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

Sendo assim, julgo procedente o pedido e confirmo a antecipação de tutela concedida para condenar a ré ao custeio do procedimento cirúrgico indicado na inicial, em favor da autora, sob pena de pagamento de multa no importe de R$ 1.000,00 por dia.
Sem custas. Honorários em R$ 1.500,00.
R.P.I.
SERVE CÓPIA DESTE DE MANDADO.

Salvador, 20 de julho de 2011.

BEL. MÁRIO SOARES CAYMMI GOMES
JUIZ DE DIREITO TITULAR

Fonte: DJE BA