Ativismo Judicial: remédios e casamento gay

O Brasil tem vivido nas últimas semanas um “frenesi” no que toca ao papel do Judiciário.
Há uma discussão de longa data sobre o “ativismo judiciário”, isto é, que o Judiciário tem tomado questões próprias do Legislativo/Executivo e as decidido. É bom lembrarmos que ao Legislativo cabe o primado de fazer leis; ao Executivo, de criar políticas públicas de cumprimento destas leis e ao Judiciário solucionar conflitos e violações a direitos aplicando a Constituição e as leis. Para isso vou usar dois exemplos: a questão da saúde e os casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

Assim, se há uma lei dispondo que o SUS deve comprar um remédio “X” e disponibilizá-lo gratuitamente, cabe ao Executivo, isto é, à Administração Pública Federal, Estadual e/ou Municipal cumprir a lei. Se não o faz, a pessoa prejudicada deve fazer o que? Deve esperar pacientemente que o Prefeito, p.ex., resolva cumprir a lei? Deve fazer passeata em frente à Prefeitura? Bom, as duas alternativas são possíveis – e a segunda é, inclusive interessante do ponto de vista democrático –, entretanto, normalmente isso demanda tempo de que o paciente não dispõe. Daí vêm as ações judiciais e pedidos de liminares, com os quais se obtém o direito imediatamente. O Judiciário estaria, aí, violando o direito da Administração Pública de definir “quando/como” compraria os remédios?

Veja que o Judiciário está apenas exercendo seu papel: há uma violação a direito garantido por lei e essa violação deve ser afastada. É claro que há situações de abuso; é dizer, porque há o direito à saúde e este direito, além de constitucional, também é previsto detalhadamente em leis, é que pessoas inescrupulosas dele se valem para a “fraude”: alguns médicos que se “associam” a grandes laboratórios para que seja sempre receitado um certo remédio (e não outro, mais barato e tão ou mais eficaz), por exemplo. Entretanto, o abuso só acontece porque haveria, em tese, um direito legítimo.

De outro lado, quanto aos direitos civis de igualdade referentes aos homossexuais, o legislador brasileiro é peremptoriamente omisso. A Constituição de 1988 garantiu a “não-discriminação” como um direito fundamental (art. 3º, IV) e também o direito de igualdade (art. 5º, I). Por outro lado, já há algumas Convenções Internacionais – de que o Brasil é parte –, orientando os países a promoverem políticas pró-homossexuais. Nosso legislador, no entanto, nada faz.

Então o STF veio e, aplicando diretamente a Constituição, reconheceu que esta não apenas não proibiria mas também permitiria o reconhecimento de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Alguns parlamentares vieram à mídia dizer que o Judiciário estaria “usurpando” competência do Legislativo.
Vejam que, desde 1995, ou seja, há quase 17 anos, o Congresso Nacional possui um Projeto de Lei que trata da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Em todo esse tempo, o que o Legislativo fez sobre isso? Nada! Melhor, deixou o PL ser arquivado mais de uma vez, sem que tivesse tido a competência para apreciá-lo – fosse para aprovar, fosse para não aprovar: simplesmente nada disse.

A situação aqui é muito similar à do paciente que precisa de remédios (apenas o agente faltoso é diferente): há pessoas com direitos fundamentais sendo violados – direitos estes protegidos pela Constituição – e há um órgão competente para “realizar” o direito que, contudo, se mantém inerte. Tanto lá, no caso dos remédios, quanto aqui, o que o Judiciário fez foi, verificando a violação a um direito, afastar tal violação.
Podem haver abusos aqui também? Sim, mas, mais uma vez: só se pode falar em abuso, porque há, em tese, o direito.


Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia
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