ICMS deve ficar fora do PIS e da Cofins

Já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF

São Paulo, 18 de maio de 2012 - Encontra-se no Supremo Tribunal Federal (STF) a espera de julgamento, um dos últimos e maiores embates tributários do País. Trata-se da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS. Enquanto não julga, diversas empresas têm conseguido na Justiça a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Em recente decisão que ocorreu no final de dezembro, uma empresa do ramo automobilístico livrou-se de incluir os valores do ICMS e, além disso, autorizou a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Adriano Dias, especialista em direito tributário e empresarial, do escritório Adriano Dias Advocacia e Consultoria Jurídica, explica que a base de cálculo do PIS/COFINS devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado é o seu faturamento mensal, o que corresponde à sua receita bruta. A legislação relativa a tais contribuições, exclui do faturamento/receita das empresas, para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da Cofins, o valor relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI incidente na operação.

Contudo, a mesma legislação não traz menção expressa de que o valor do ICMS nas vendas de mercadorias deva ser excluído da base de cálculo daquelas contribuições. Em razão disso, a Receita Federal entende que o imposto estadual (ICMS) integra sim a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja em seu regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo.

No entanto, os contribuintes combatem o entendimento da Receita Federal, sob o argumento de que o ICMS não integra o conceito de receita ou de faturamento, por se tratar de valor que, embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é por ele automaticamente repassado ao Erário Estadual, não podendo estar inserido no montante sobre o qual irá incidir o PIS/COFINS.

Assim, segundo os contribuintes, a inclusão do ICMS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional. “Isso fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, bem como o artigo 195, I, “b” da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos que não podem ser alterados, pois estão previstos expressamente na Constituição Federal como formas de definição do poder de tributar”, explica Adriano.

O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.

Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, conforme explica o advogado, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADC 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.

Em função dessa ADC nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADC, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância. “Já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto”, alerta Adriano.

No entanto, o STF já indicou que irá modular os efeitos da decisão de mérito da ADC 18, possibilitando que apenas aqueles que estejam discutindo a matéria no Judiciário, antes do pronunciamento do STF, possam se beneficiar da decisão e terem o direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação. “Esta questão é de muito interesse, pois afetará uma quantidade imensa de contribuintes, praticamente todas as empresas que realizam operações de vendas/circulação de mercadorias e/ou serviços”, conclui Adriano.

Sobre o  escritório Adriano Dias Advocacia

Assessoria Jurídica se destaca no cenário Jurídico por oferecer tratamento personalizado e especializado nas áreas do Direito Empresarial, Comercial, Cível, Contratual, do Trabalho e Tributário, criando um novo paradigma na prestação de serviços jurídicos através de uma prática de trabalho baseada no total comprometimento com a questão apresentada pelo cliente e na prevenção jurídica como forma de incrementar a performance do advogado na prestação de seus serviços. A receita de sucesso de nosso escritório tem como principais ingredientes a sólida formação jurídica de nossa equipe, bem como o intenso envolvimento nas negociações e o apurado senso estratégico. A tais qualidades alia-se, ainda, nosso firme propósito de viabilizar e concretizar os interesses almejados por nossos clientes, alertando-os, sempre que necessário, quanto aos eventuais riscos a serem evitados.

Sobre o advogado Adriano Dias

Bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade Metropolitana de Santos – SP. Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. É especializado em Impostos Indiretos pela Associação Paulista de Estudos Tributários – APET (10/2010). Presidente Coordenador da Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da OAB/SP Subsecção de Cubatão-SP, coordenador da Câmara Jurídica do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Cubatão-SP.