Inteiro teor da decisão do relator Des. Emílio Salomão Pinto Resedá:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Emílio Salomão Pinto Resedá
PUBLICAÇÃO DE DESPACHOS E DECISÕES MONOCRÁTICAS
0306955-42.2012.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Joalice Costa dos Santos
Advogada : Candice Santana Fernandes (OAB: 21693/BA)
Advogado : Gabriel da Cunha do Bonfim (OAB: 33864/BA)
Agravado : Unimed Itabuna Cooperativa de Trabalho Medico
Inconformada com a decisão do MM Juiz da 10ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Capital, proferida nos autos da Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, de nº 0331573-48.2012.805.0001, na qual o Ilustre Julgador negou o pedido de antecipação de tutela formulado, Joalice Costa dos Santos interpôs este agravo de instrumento, aduzindo, em resumo, que a decisão hostilizada é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação, apresentando-se despida de amparo legal, pois é portadora de Obesidade Mórbida, grau II (CID E-66), e que as empresas prestadoras de serviços médicos estão obrigadas ao atendimento de todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Doenças (CID), segundo resolução do Conselho Federal de Medicina. Pugnou pela concessão de efeito suspensivo ao agravo, deferindo-se o pedido de antecipação da tutela recursal. O Código de Processo Civil pátrio determina que, para ser deferida a antecipação de tutela, devem estar presentes alguns requisitos exigidos por lei, como a prova inequívoca dos fatos alegados na inicial e a verossimilhança do direito invocado na demanda. Sobre o assunto, J.E. Carreira Alvim, em sua obra Tutela Antecipada na Reforma Processual, Ed. Juruá, 1999, pág. 48, diz que "No exame do pedido de antecipação de tutela, o juiz não foge a um juízo crítico dos fatos e do direito, do qual resultará, ou não, o convencimento da verossimilhança, para fins de concessão ou denegação do provimento antecipado." A agravante apresenta quadro de obesidade mórbida, necessitando submeter-se a tratamento intensivo para perda de peso. Devido ao grau avançado dessa obesidade, necessita, o quanto antes, ser internada em uma clínica especializada, com equipe médica multidisciplinar, tendo em vista o perigo de lesão grave e de difícil reparação que a demora do referido procedimento pode causar-lhe em razão das doenças decorrentes da enfermidade. Sobre o tema, a jurisprudência do STJ e desta Corte é assente nesse sentido, verbis: MEDIDA CAUTELAR Nº 16.270 - BA (2009/0221297-3)RELATOR : MINISTRO SIDNEI BENETIREQUERENTE : CAMED - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCODO NORDESTEDO BRASILADVOGADO : BRUNO DE ALMEIDA MAIA E OUTRO (S)REQUERIDO : LUCIANA MIQUELE DA CONCEIÇÃO REIS PAIXÃODECISÃO1.- CAMED - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS move Medida Cautelar, com requerimento liminar, contra LUCIANA MIQUELE DACONCEIÇÃO REIS PAIXÃO, visando à atribuição de efeito suspensivo a Recurso Especial interposto contra Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Relator Desembargador ANTÔNIO ROBERTOGONÇALVES, em sede de Agravo de Instrumento, interposto pela requerente contra a decisão que, em ação ordinária com pedido de tutela antecipada, reservou-se para apreciar o pedido de concessão de tutela antecipada, para determinar que a CAMED - CAIXA DEASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL autorize e arque com o tratamento da autora na Clínica de Obesidade Ltda.,após o transcurso do prazo para a defesa.2.- O Acórdão encontra-se assim ementado :AGRAVO DE INSTRUMENTO - CIVIL E PROCESSO CIVIL.(fls. 85/87) PLANO DE SAÚDE.OBESIDADE. RECUSA NA COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOPRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. RECURSO PROVIDO.A obesidade é uma patologia caracterizada pelo excesso de peso eque, normalmente, traz diversas outras patologias associadas, tão graves quanto a própria obesidade, ao que se costuma chamar de co-morbidades. In casu, o relatório médico acostado aos autos às fls. 56 nos informa que a agravante é portadora de obesidade grau III,associadas a outras co-morbidades importantes como: hipertensão arterial, dislipidemia mista e apnéia do sono, com risco de um acidente coronariano. Diante de tal quadro, o profissional de medicina devidamente habilitado prescreveu ao apelado o tratamento em clínica especializada com equipe multidisciplinar , a fim de que suas medidas sejam (fl. 56) reduzidas e suas co-morbidades sejam controladas. Não cabe ao magistrado questionar a terapêutica prescrita pelo médico, pois este possui a qualificação técnica necessária e conhece o histórico clínico do paciente, sendo forçoso concluir que o tratamento indicado é aquele que melhor se adequa à necessidade da agravante. No entanto, a agravada se recusa a arcara com os custos do tratamento prescrito pelo médico, ao fundamento de que, ao contratar o plano de saúde, estava a agravante ciente de que não haveria cobertura de tratamento para emagrecimento e suas consequências. A abusividade da cláusula do contrato que excluiu da cobertura o tratamento em clínica de emagrecimento se revela no fato de não oferecer qualquer possibilidade de tratamento dessa ordem entre os seus credenciados, embora a obesidade hoje seja uma causa de enorme preocupação da classe média e do Estado. Assim, se propondo a agravada a garantir a assistência médica,deveria cobrir este tipo de tratamento, sob pena de violar o princípio da boa-fé objetiva. Neste quadro, com amparo na legislação aplicável ao caso e na jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça cristalizada sobre a questão em exame, se torna evidenciado o fumus boni iuris a amparar o pleito da agravante, e o periculum in mora, por seu turno, se revela na necessidade de tratamento urgente pela agravada, sob pena de agravamento de sua enfermidade. Diante do exposto, é forçoso concluir que a decisão hostilizada deve ser reformada para determinar a agravada que autorize e arque com o tratamento da agravante na Clínica de Obesidade Ltda, durante tempo indicado para o seu tratamento. AGRAVO PROVIDO.3.- Nas razões de Recurso Especial, fundamentado na alínea c do permissivo constitucional, alegou a ora requerente a existência de divergência jurisprudencial, sustentando que o Tribunal deu interpretação à norma divergente ao fixado por outro Tribunal. Traz à colação AG nº 772.253/SP, da relatoria do Ministro HUMBERTO GOMESDE BARROS, e Acórdão na Apelação Cível nº 378.949.4/8-00, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.4.- Não consta dos autos notícia acerca da admissibilidade do Recurso Especial na origem. É o relatório.5.- Busca a requerente, com a presente medida a concessão de efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto, argumentado que o fundado receio de lesão grade de difícil, ou impossível, reparação, reside no fato de encontra-se a Requerente obrigada a custear mensalmente a hospedagem da requerida em SPA, com um custo mensal de mais de R$20.000,00 , valor cuja recuperação tem por certo que será impossível de reaver acaso reformada a decisão recorrida (vinte mil reais).6.- Sustenta, para esse fim, que a plausibilidade jurídica da pretensão recursal reside no fato de que a jurisprudência (fls. 9) cia deste Tribunal e do Tribunal de São Paulo é assente no sentido de não ser abusiva cláusula (fumus boni iuris) contratual que não prevê internação em SPA. Por sua vez, o periculum in mora estaria configurado no dano irreparável a direito líquido e certo da Requerente .7.- Primeiramente, ressalte-se que esta Corte não tem competência para deferir efeito suspensivo a Recurso Especial que ainda pende do exame prévio de admissibilidade (fls. 9) pelo Tribunal de origem. Nesse sentido o Pretório Excelso editou as súmulas 634 e 635, que se aplicam por analogia ao Recurso Especial. É bem verdade que nesses casos este Tribunal tem admitido em situações excepcionalíssimas a concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial, a fim de evitar decisões teratológicas, o que não se verifica no presente caso. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO LIMINAR. EFEITOSUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NÃO ADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIADOS REQUISITOS DA MEDIDA. TERATOLOGIA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Compete ao Tribunal de origem a apreciação do pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de juízo de admissibilidade. Inteligência das Súmulas 634 e 635 do STF.2. A mitigação da referida regra depende da existência de teratologia na decisão impugnada ou da sua manifesta contrariedade com a jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte.3. No caso específico dos autos, não se confirmam tais hipóteses. Agravo regimental improvido. 8.- De (AgRg na MC 15.825/SP, Rel. Min. PAULOFURTADO, DJe 24.9.2009) outra parte, em medida cautelar exige-se a demonstração do periculum in mora, consubstanciado na urgência da prestação jurisdicional, assim como a presença do fumus boni juris,consistente na plausibilidade do direito alegado. Entretanto, no presente caso, não se vislumbra o requisito do fumus boni iuris, uma vez que está patente a deficiência na fundamentação do apelo especial, visto que que a decisão singular colacionada não serve à comprovação da divergência. Nesse sentido (AG nº 772.253/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS) ido:PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO DOSHONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.MODIFICAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSAÀ COISA JULGADA. DIVERGÊNCIA PRETORIANA. DECISÕES MONOCRÁTICASAPONTADAS COMO PARADIGMAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DODISSÍDIO.1. O trânsito em julgado da sentença do processo de conhecimento a atinge integralmente, inclusive no que diz respeito à base de cálculo utilizada para o arbitramento dos honorários advocatícios,tornando descabida sua modificação em sede de execução de título judicial, por tal matéria estar protegida pelo manto da coisa julgada. 2. A indicação de decisão unipessoal como paradigma com fito de demonstrar a existência de divergência jurisprudencial a embasar o recurso especial pela alínea c é inviável, uma vez que, nos moldes previstos na lei processual e no Regimento desta Corte, somente a decisão colegiada se presta para tal mister. Precedente.3. Recurso especial desprovido..9.- N (REsp 1017273/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ 17.11.08) o tocante ao Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não se pode concluir pela existência da aparência do bom direito, tendo em vista que a requerente não juntou à petição inicial, a cópia do acórdão que serviria de paradigma para sua argumentação. 10.- De outro lado, ressalte-se que não se pode apurar com clareza suficiente, ante a cognição sumária inerente à via, a viabilidade dos argumentos expostos no Recurso Especial, que só será possível quando da análise do seu mérito.11.- Pelo exposto indefere-se a inicial da presente Medida Cautelar, julgando-se extinto o processo sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir , arcando a requerente com custas e despesas processuais, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50, sem cogitar de honorários advocatícios, à inexistência de citação e contrariedade. 12.- Publique-se. Intimem-se. Transitada esta em julgado,arquivem-se os autos. Brasília, 13 de novembro de 2009. Ministro SIDNEI BENETI. Relator (Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Publicação: DJe 18/11/2009) AGRAVO DE INSTRUMENTO - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE. RECUSA NA COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. RECURSO PROVIDO. A OBESIDADE É UMA PATOLOGIA CARACTERIZADA PELO EXCESSO DE PESO E QUE, NORMALMENTE, TRAZ DIVERSAS OUTRAS PATOLOGIAS ASSOCIADAS, TÃO GRAVES QUANTO A PRÓPRIA OBESIDADE, AO QUE SE COSTUMA CHAMAR DE CO-MORBIDADES. IN CASU, O RELATÓRIO MÉDICO ACOSTADO AOS AUTOS ÀS FLS. 56 NOS INFORMA QUE A AGRAVANTE É PORTADORA DE OBESIDADE GRAU III, ASSOCIADAS A OUTRAS COMORBIDADES IMPORTANTES COMO: HIPERTENSÃO ARTERIAL, DISLIPIDEMIA MISTA E APNÉIA DO SONO, COM RISCOS DE UM ACIDENTE CORONARIANO. DIANTE DE TAL QUADRO, O PROFISSIONAL DE MEDICINA DEVIDAMENTE HABILITADO PRESCREVEU AO APELADO O TRATAMENTO EM CLÍNICA ESPECIALIZADA COM EQUIPE MULTIDISCIPLINAR (FL. 56), A FIM DE QUE SUAS MEDIDAS SEJAM REDUZIDAS E SUAS CO-MORBIDADES SEJAM CONTROLADAS. NÃO CABE AO MAGISTRADO QUESTIONAR A TERAPÊUTICA PRESCRITA PELO MÉDICO, POIS ESTE POSSUI A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA NECESSÁRIA E CONHECE O HISTÓRICO CLÍNICO DO PACIENTE, SENDO FORÇOSO CONCLUIR QUE O TRATAMENTO INDICADO É AQUELE QUE MELHOR SE ADEQUA À NECESSIDADE DA AGRAVANTE. NO ENTANTO, A AGRAVADA SE RECUSA A ARCAR COM OS CUSTOS DO TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO, AO FUNDAMENTO DE QUE, AO CONTRATAR O PLANO DE SAÚDE, ESTAVA A AGRAVANTE CIENTE DE QUE NÃO HAVERIA COBERTURA DE TRATAMENTO PARA EMAGRECIMENTO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS. A ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DO CONTRATO QUE EXCLUIU DA COBERTURA O TRATAMENTO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO SE REVELA NO FATO DE NÃO OFERECER QUALQUER POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO DESSA ORDEM ENTRE OS SEUS CREDENCIADOS, EMBORA A OBESIDADE HOJE SEJA UMA CAUSA DE ENORME PREOCUPAÇÃO DA CLASSE MÉDICA E DO ESTADO. ASSIM, SE PROPONDO A AGRAVADA A GARANTIR A ASSISTÊNCIA MÉDICA, DEVERIA COBRIR ESTE TIPO DE TRATAMENTO, SOB PENA DE VIOLAR O PRINCÍPIO DA BOAFÉ OBJETIVA. NESTE QUADRO, COM AMPARO NA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CASO E NA JURISPRUDÊNCIA DESTE EG. TRIBUNAL DE JUSTIÇA CRISTALIZADA SOBRE A QUESTÃO EM EXAME, SE TORNA EVIDENCIADO O FUMUS BONI IURIS A AMPARAR O PLEITO DA AGRAVANTE, E O PERICULUM IN MORA, POR SEU TURNO, SE REVELA NA NECESSIDADE DE TRATAMENTO URGENTE PELA AGRAVADA, SOB PENA DE AGRAVAMENTO DE SUA ENFERMIDADE. DIANTE DO EXPOSTO, É FORÇOSO CONCLUIR QUE A DECISÃO HOSTILIZADA DEVE SER REFORMADA PARA DETERMINAR A AGRAVADA QUE AUTORIZE E ARQUE COM O TRATAMENTO DA AGRAVANTE NA CLÍNICA DE OBESIDADE LTDA, DURANTE TEMPO INDICADO PARA O SEU TRATAMENTO. AGRAVO PROVIDO. Número do Processo: 32091-0/2009. Órgão Julgador: QUINTA CÂMARA CÍVEL. Relator: ANTONIO ROBERTO GONCALVES. Data do Julgamento: 13/10/2009 AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA BARIÁTRICA. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA. FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA EVIDENCIADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. CONFORME O CONJUNTO PROBATÓRIO, A AUTORA É PORTADORA DE OBESIDADE MÓRBIDA HÁ MUITOS ANOS, SOFRE DE APNÉIA DO SONO E APRESENTA GRANDE RISCO DE LESÃO DEGENERATIVA ARTICULAR PRECOCE DEVIDO À EXCESSO DE PESO, NÃO TENDO APRESENTADO RESPOSTA SATISFATÓRIA AO TRATAMENTO CONSERVADOR. PREENCHENDO, PORTANTO, OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DA PRETENDIDA CIRURGIA BARIÁTRICA, QUE LHE FOI INDICADA POR DIVERSOS ESPECIALISTAS. A DECISÃO RECORRIDA, QUE DETERMINOU A AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DO TRATAMENTO PELO PLANO DE SAÚDE AGRAVANTE, FORA DEVIDAMENTE RESPALDADA TANTO NA FUMAÇA DO BOM DIREITO, EIS QUE O CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES PREVÊ TAL COBERTURA, QUANTO NO PERIGO DA DEMORA, CONSUBSTANCIADO NA EMERGENCIALIDADE DA MEDIDA PARA A AGRAVADA, QUE PODERÁ TER A SAÚDE AINDA MAIS COMPROMETIDA CASO PRECISE AGUARDAR ATÉ A RESOLUÇÃO FINAL DO LITÍGIO PARA SE SUBMETER AO TRATAMENTO. Número do Processo: 15846-3/2009. Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. Relator: MARIA DO SOCORRO BARRETO SANTIAGO. Data do Julgamento: 09/03/2010 Tem-se que, neste momento processual, a simples existência de prova da necessidade da internação, é motivo suficiente para a concessão da medida, sob pena de, não realizado o procedimento, haver prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação a agravante. O relatório médico, subscrito pela endocrinologista Drª. Danusia Rocha, CRM BA 10.797, informa que "Torna-se imprescindível a perda de peso, sob risco de agravamento das comorbidades com acompanhamento multidiciplinar com a maior brevidade. Encaminho, portanto, pra internamento com urgência, em clínica especializada de Obesidade com equipe multidiciplinar para perda ponderal, inclusive para tratamento fisioterápico, dermato-funcional, de acupuntura e psicólogo, se necessários, além do controle das co-morbidades por um período de 120 dias inicialmente, devendo fazer acompanhamento e manutenção, por dois dias a cada mês". A agravante pretende cobertura para internação e tratamento para perda de peso, tendo em vista a recomendação médica, diante de suas condições físicas. Entendo que o perigo de dano irreparável encontra-se evidenciado em face dos documentos acostados aos autos, que apontam as consequências da doença, que vêm se agravando ao longo dos anos e está colocando a vida da agravante em risco, na medida em que apresenta hipertensão arterial, em uso de anlodipino e atenolol contínuos; diabetes mellitus, em uso de glibenclamida e metformina, contínuos, porém sem controle adequado da glicemia; dislipemia em uso regular de sinvastatina; hipotireoidismo, em uso levotiroxina; insuficiência vascular periférica com presença de varizes de MMII muito importantes, usando daflon regularmente. Apresenta, ainda, várias alterações ortopédicas que contribuem com sua comorbidade, tais como: pés planos, calcificação tendínea, artrites e fasfite, em uso constante antinflamatórios e miorrelaxantes, todas relacionadas ao seu excesso de peso. Desse quadro é que resulta a urgência ora reconhecida, isto é, não é a obesidade em si, mas suas consequências atuais, pondo em risco a vida da autora, segundo atestado nos autos. A agravante demonstrou ser inscrita no plano de saúde mantido pela agravada, estando adimplente, porém o pedido foi negado sob o argumento de ausência de provas de que não deva, ou não possa, ser o tratamento recomendado para a patologia que acomete a agravante, e para as eventualmente dela decorrentes, realizado em clínicas ambulatoriais ou hospitais da rede credenciada/conveniada junto a empresa agravada, e, ainda, em face a inexistência de cobertura contratual. O periculum in mora, efetivamente, restou demonstrado com os documentos de fls. 77/101, impondo-se a internação da agravante em clínica especializada, com equipe médica multidisciplinar, pois, caso não se realize o tratamento médico sugerido, poderá afetar a sua saúde de modo irreversível. Por outro lado, sabe-se que a recorrente não se internará por mera questão estética, mas para diminuir peso o mais rápido possível, a fim de evitar danos irreparáveis à sua saúde. No mais, não vislumbro, na concessão da medida, a possibilidade de dano irreparável à agravada. Logo, pelo contexto fático e probatório constante destes autos, não se justifica plausível que a recorrida se negue à cobertura postulada pela recorrente, de modo que a reforma da decisão agravada, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela a esta, é medida que se impõe. Vale ressaltar, ainda, que desse modo se protege bem maior, em última análise a própria vida da parte, possibilitando-se, de outra banda, que durante o trâmite da ação ordinária se discuta, de maneira mais ampla, as questões controversas, para que, então, seja determinado de forma definitiva a quem efetivamente cabe o pagamento das despesas com a internação indicada. As circunstâncias fáticas acima mencionadas conduzem à conclusão de que o direito à vida haverá sempre de prevalecer sobre teses jurídicas em torno da caracterização ou não de determinado tipo de contrato, dessa forma, a realização do tratamento mostra-se necessária para que agravante restabeleça o seu estado de saúde e retome a sua jornada normal de vida realizando suas atividades cotidianas, com a urgência demonstrada. Ante o exposto, de acordo com o permissivo do art. 557, § 1ª-A, do CPC, DOU PROVIMENTO ao Agravo para reformar a decisão hostilizada e determinar que a Unimed Itabuna Cooperativa de Trabalho Médico autorize, imediatamente, a internação da agravante, em clínica especializada no tratamento da obesidade, assumindo os custos do tratamento em si e dos procedimentos a ele inerentes, cominando multa diária para o caso de descumprimento desta decisão, fixada, desde logo, no valor de R$300,00 (trezentos reais), com fundamento no art. 84, § 4º, do CDC c/c o art. 461, § 5º, do CPC. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.
Salvador, 22 de maio de 2012
Emílio Salomão Pinto Resedá
Relator
Fonte: DJE TJBA