DECISÃO ANULADA - Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, aniquila decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

DECISÃO ANULADA - Des. José Cícero Landin Neto, do TJBA, aniquila decisão da 3ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

APELAÇÃO

 

 

 

Inteiro teor da decisão:

 

 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029098-67.1990.805.0001-0

APELANTE: ESTADO DA BAHIA

PROCURADOR DO ESTADO: CARLOS ROBERTO CLÁUDIO BRANDÃO

APELADA: DROGARIA E FARMÁCIA DIA E NOITE LTDA

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 140.90.2.566.995, ajuizada pelo apelante contra DROGARIA E FARMÁCIA DIA E NOITE LTDA– ora apelada – reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal.

Em suas razões, sustentou, com fulcro no art. 40, § 4º, da Lei n.º 6830/80, o apelante a nulidade da decisão recorrida sob a alegação de ofensa ao contraditório e à ampla defesa por ausência de intimação prévia.

Asseverou que não havia razão para ser decretada a prescrição intercorrente por não ter restado caracterizada a desídia da Fazenda Pública e que a demora no andamento processual se deu por culpa dos mecanismos e deficiências do Judiciário, salientando que, na hipótese, incide a Súmula n.º 106 do STJ.

Assim, requereu o apelante a reforma da sentença recorrida e, por conseguinte, o prosseguimento da Execução Fiscal.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação da apelada para apresentar contrarrazões.

Em 23/11/1990, o ESTADO DA BAHIA – recorrente - propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscal objetivando a cobrança judicial de ICM.

Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005).

Passados quase 18 (dezoito) anos do ajuizamento da Execução Fiscal, em razão de a apelada não ter sido citada pessoalmente, o juízo a quo extinguiu o crédito tributário nos termos dos artigos 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, não sendo realizada a citação da apelada, não há que se falar em prescrição intercorrente mas, em prescrição no curso da execução, pois, não se materializaram qualquer das causas interruptivas do lapso prescricional estatuídas no parágrafo único do artigo 174 do CTN.

Na hipótese vertente, como não se trata de prescrição intercorrente – disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais – o crédito tributário pode sim ser extinto ex officio nos termos dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80; e, 219, § 5º, do Código de Processo Civil:

Artigo 1º da Lei nº 6.830/80 - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Artigo 219, § 5º do CPC - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição

§ 5oO juiz pronunciará, de ofício, a prescrição

É porque, como bem observou o Ministro Teori Albino Zavascki, integrante da 1ª Turma do STJ, no REsp 983293 / RJ, publicado no DJ em 29.10.2007, p. 201, que“em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei 11.051, em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício. O § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disciplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC”.

No entanto, ao minucioso exame dos autos, verifica-se que na hipótese vertente há um óbice intransponível à extinção do crédito tributário, que é a Súmula nº. 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 23/11/1990. Tentativa de citação realizada no dia 13/02/1995 (fl. 05v). Frustrada a citação – os representantes da apelada não foram localizados no endereço indicado na inicial – foi determinada a intimação do apelante para se manifestar em 16/02/1995. Em 17/07/1995, requereu a recorrente a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal para que fossem apresentadas as declarações de rendimentos e bens de Célia Maria de Freitas Andrade Santos, devedora na qualidade de responsável tributário.

A Delegacia da Receita Federal informou a impossibilidade de fornecer as declarações solicitadas, em virtude destas não terem sido apresentadas pelos contribuintes em questão nos cinco anos anteriores à data do respectivo requerimento. Da resposta da Delegacia da Receita Federal, foi instada a exequente a se manifestar em 18/11/1996, tendo esta pleiteado em dezembro de 1997, a expedição de ofícios à então Telebahia e ao Detran, respectivamente, a fim de obter informações acerca da existência em nome da executada e de sua sócia, de telefone e de veículo.

Conclusos os autos, em 09/12/1997 o Juízo a quo deferiu a pretensão nos termos formulados, tendo a então Telebahia informado não constar nos seus cadastros registro de linhas telefônicas em nome das executadas. Em 11/05/1998, foi determinada a intimação da Fazenda Pública para se manifestar acerca de tal informação, tendo o Município do Salvador requerido em 09/06/1998, a reiteração do pedido em relação ao Detran, pleito esse deferido em 09/06/1998.

Entretanto, sem que fosse expedido o referido ofício, sobreveio a sentença em 15/07/2008, a qual julgou extinta a execução, sob a alegação de prescrição.

A falta de tramitação do processo não pode ser imputada à Fazenda Pública. Tal inércia demonstra uma nítida falha no mecanismo da Justiça. Por isso, não há de se falar em prescrição.

Em casos idênticos ao que se apresenta, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ - A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO (REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO (NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) - SÚMULA 106/STJ - SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - Não há como reconhecer a prescrição quando a paralisação da execução fiscal, a lentidão ou mesmo a demora na citação não ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 - Ocorrido atraso na citação em razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações de endereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição (Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto, com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XXI do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimento ao presente Recurso para anular a sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamentoa execução fiscal, objeto deste recurso.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 04 de abril de 2011.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

RELATOR

 

Fonte: Diário de Justiça da Bahia