Cassada decisão da 8ª Vara da Fazenda Pública de Salvador por estar em confronto com a Súmula n.º 106 do STJ

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
QUINTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0165878-23.2004.805.0001-0
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR
PROCURADOR DO ESTADO: GIOCONNDA LADEIA
APELADO: ROBERTO LUIZ M. FIGUEIREDO
RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta pelaFAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR contra da Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca do Salvador que, nos autos da Execução Fiscal nº 0165878-23.2004.805.0001, ajuizada pela apelante contra ROBERTO LUIZ M. FIGUEIREDO– oraapelado – reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal.

Em suas razões, sustentou o apelante, em resumo, que os argumentos constantes na sentença para afastar a aplicação da Sumula 106 do STJ não se justificam no caso de execução fiscal, pois a LEF prevê regras especiais que favorecem a Fazenda Pública e impõe com maior força a participação da máquina judicial.

Requereu ao final, que seja dado provimento ao presente recurso para que seja aplicada a Súmula 106 do STJ, anulando-se a sentença e determinando-se o regular prosseguimento do feito.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação da apelada para apresentar contrarrazões.

Em 02/12/2004 a FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DO SALVADOR– recorrente - propôs contra a apelada Ação de Execução Fiscal objetivando a cobrança judicial de IPTU/TL dos exercícios de 1998 a 2000.

Vale ressaltar, que sendo a referida ação ajuizada antes da Lei Complementar nº. 118/2005, o lapso prescricional do crédito tributário era interrompido pela citação pessoal do devedor, conforme se depreende do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:.

I - pela citação pessoal feita ao devedor; (sem as alterações da Lei Complementar nº 118/2005).

Passados quase 07 (sete) anos do ajuizamento da Execução Fiscal, em razão de o apelado não ter sido citado pessoalmente, o juízo a quo extinguiu o crédito tributário nos termos dos artigos 174, caput, do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, não sendo realizada a citação da apelada, não há que se falar em prescrição intercorrente mas, em prescrição no curso da execução, pois, não se materializaram qualquer das causas interruptivas do lapso prescricional estatuídas no parágrafo único do artigo 174 do CTN.

Na hipótese vertente, como não se trata de prescrição intercorrente – disciplinada pela Lei de Execuções Fiscais – o crédito tributário pode sim ser extinto ex officio nos termos dos artigos 1º da Lei nº 6.830/80; e, 219, § 5º, do Código de Processo Civil:

Artigo 1º da Lei nº 6.830/80 - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Artigo 219, § 5º do CPC - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição

§ 5oO juiz pronunciará, de ofício, a prescrição

É porque, como bem observou o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, integrante da 1ª Turma do STJ, no REsp 983293 / RJ, publicado no DJ em 29.10.2007, p. 201, que “em se tratando de matéria tributária, após o advento da Lei 11.051, em 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, passou-se a admitir a decretação de ofício. O § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80 disciplina hipótese específica de declaração de ofício de prescrição: é a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC”.

Por outro lado, insta salientar que a constituição definitiva do crédito tributário inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.

Consoante fixou o Ministro do STJ, LUIZ FUX, no julgamento do REsp nº 965.361/SC (1ª TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 27/05/2009): “A prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252)”.

Isto porque, as regras prescricionais apontadas alhures revelam prazo quinquenal com dies a quodiversos.

Quando o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento ex officio, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário, consoante arts. 145 e 174, ambos do CTN.

Lembre-se que no julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ), a 1ª Seção do STJ reafirmou o entendimento de que é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário a remessa do carnê do IPTU ao endereço do contribuinte (REsp 1111124/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

O art. 155, caput, do então Código Tributário de Rendas do Município do Salvador (Lei Municipal nº 4.279/90) estabelecia que “o pagamento do imposto será feito nas épocas e prazos previstos em ato administrativo”.

O calendário fiscal foi fixado pelo Decreto Municipal nº 12.230/99. Nele ficou estabelecido, já no art. 1º, caput, que o IPTU/TL é lançado anualmente e será pago de uma só vez, até o dia 05 do mês de fevereiro do exercício, com redução de 10% (dez por cento).

O ente público oferece a possibilidade de realização de parcelamento, conforme a redação original do art. 2º do referido Decreto, in verbis:

Art. 2º O contribuinte que não efetuar o pagamento do imposto de uma só vez, até a data do vencimento estabelecido no artigo anterior, poderá fazê-lo em até 10 (dez) parcelas mensais e consecutivas, respeitado o valor mínimo de cada parcela estabelecido em Lei.

Parágrafo único. O vencimento da primeira parcela ocorrerá na mesma data prevista para o vencimento da cota única, e o das demais, nos dias 5 dos meses de março até novembro do exercício.”

Para aderir a forma do pagamento parcelado, o contribuinte deve demonstrar o seu intento mediante o pagamento da primeira parcela, que vence na mesma data de vencimento da cota única. Inocorrendo o pagamento da primeira parcela, deve-se entender apenas pelo inadimplemento do pagamento do tributo em cota única. Ou seja, a cota única é a regra e o parcelamento é a exceção.

Assim, uma Execução Fiscal que objetiva cobrar todas as parcelas é meio artificial de burlar a prescrição, prolongando o prazo prescricional em 10 meses, o que é inaceitável.

Só haverá suspensão de exigibilidade do crédito, se o parcelamento tiver sido iniciado com o pagamento de, ao menos uma parcela, porque tal modalidade de quitação é exceção.

A hipótese vertente cuida em verdade de crédito tributário referente à cobrança à cobrança de IPTU/TL, cujas notificações se operaram com a entrega do carnê ao contribuinte para pagamento, respectivamente, em 05/02/1998 e 05/02/1999 e 05/02/2000, não havendo nos autos qualquer indicativo de impugnações (que pode ser feita no trintídio) apresentadas pelo contribuinte, dando-se, então, a constituição definitiva do crédito tributário em questão em 05/03/1998, 05/03/1999, 05/03/2000 (30 dias após o vencimento da cota única).

A propositura da execução fiscal se deu em 02/12/2004, ou seja, após 6 anos e 09 meses da constituição definitiva do IPTU/TL referente ao exercício de 1998 e 5 anos e 09 meses no tocante ao exercício de 1999. Quanto a estes exercícios, portanto, vê-se, claramente, que o prazo fixado no art. 174, caput, do CTN foi ultrapassado.

Ou seja, vê-se que inequívoca que se operou a prescrição da cobrança de IPTU/TL dos exercícios de 1998 e 1999.

No entanto, ao minucioso exame dos autos, no que se refere a competência de 2000, verifica-se que há um óbice intransponível à extinção do crédito tributário, que é a Súmula nº. 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada: ”Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 02/12/2004, quando já havia a prescrição da cobrança da exações vencidas em 1998 e 1999. Após a frustração da citação do devedor (fls. 12). Às fls. 16. a Fazenda Pública, peticionou requerendo a realização do arresto do imóvel indicado, e, após sua efetivação, fosse promovida a citação por edital do executado. Em 17/02/2009, o magistrado de primeiro grau, por meio do despacho de fls. 29, nomeou como Curador Especial a Defensoria Público, que, por sua vez, opôs Exceção de Pré-Executividade de fls. 31/47. Foi exarado despacho dando vista à exequente, que se manifestou às fls. 49/64. Logo após, em 65/07/2009, foi prolatada pelo magistrado a quo a Sentença de extinção.

Em casos idênticos ao que se apresenta, quando o processo fica sem tramitação por falha no mecanismo da Justiça, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ - A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO (REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO (NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) - SÚMULA 106/STJ - SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - Não há como reconhecer a prescrição quando a paralisação da execução fiscal, a lentidão ou mesmo a demora na citação não ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 - Ocorrido atraso na citação em razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações de endereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição (Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto, com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimento parcialao presente Recurso para anular, em parte a Sentença, em virtude da inocorrência da prescrição do crédito tributário vencido no exercício de 2000, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamento a ação objeto deste recurso, mantendo, no mais, o reconhecimento da prescrição da cobrança referente aos exercícios de 1998 e 1999.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 28 de julho de 2011.

José Cícero Landin Neto

Desembargador Relator

Fonte: DJE BA