Uso de celular e e-mail afeta relação de emprego

Diego Bridi*

Com o advento da Lei 12.551 de 2011, tem-se que o trabalho realizado em casa e/ou na sede do empregador, são, para efeitos legais, equiparados.

Deste modo, o empregador que disponibiliza ao empregado equipamentos eletrônicos, com o intuito de propiciar facilidades ao trabalho, durante a jornada e/ou após o término da jornada, terá reconhecido este período como tempo à disposição do empregador e, dependendo da modalidade da contratação, arcará com o pagamento de horas suplementares.

A súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço”. Contudo, com a nova redação do artigo 6º da CLT, o entendimento cristalizado na súmula do TST perdeu sua aplicabilidade.

Neste particular, o Ministro João Oreste Dalazen, ressalta que “a entrada em vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula nº 428, e adianta que pretende promover uma semana para que os 27 ministros da Corte discutam os vários aspectos envolvidos na nova realidade” [FONTE TST].

É importante lembrar ainda, que a Súmula 118 do TST diz: “intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada”. Sob este aspecto, é possível que a redação do verbete influirá na interpretação do artigo 6º. Isto é: o empregado que fizer uso do celular corporativo e/ou deixá-lo ligado após o encerramento da jornada de trabalho passará, em tese, a ser remunerado.

A lei não deixa clara a regra de controle. Logo, o simples controle, ainda que ausente o poder diretivo/ordem a ser cumprida configurará hora suplementar.

É certo, também, que os casos deverão ser analisados individualmente, até que se possa definir uma nova redação à súmula 428 do TST. Mesmo porque, não poder desligar o telefone não configura subordinação, ainda mais quando o aparelho fornecido pode ser utilizado para fins particulares.

Dependendo da interpretação dada pela nossa jurisprudência, as empresas brasileiras, a exemplo de grandes empresas na Europa [Volkswagen/Alemanha], terão que se adaptar a não enviar e-mails após o encerramento da jornada.

É preciso lembrar também, que, talvez a intenção do legislador, ao redigir a nova redação do artigo 6º da CLT, quis esclarecer um clássico exemplo da doutrina, vale dizer: o trabalhador que exerce suas atividades na residência e/ou em localidade diversa da sede do empregador não terá prejudicada a relação de emprego.

Por fim, é importante ressaltar que a lei não revogou as hipóteses de exclusão dos empregados dispensados do controle de jornada, relacionados no artigo 62 da CLT. Desta feita, permanecendo em vigência a exclusão do controle de ponto, ainda que indiretamente, para os empregados que exerçam atividades externas e/ou cargo de confiança.

Destaca-se, contudo, que não é suficiente a nomenclatura para enquadrar o empregado na exceção do artigo 62, inciso II, da CLT. É imperiosa a ilação de o art. 62 da Consolidação ser aplicável aos empregados que desfrutem efetivamente de poderes que os distinguem como responsáveis diretos pela unidade produtiva, implicando verificação de poderes de mando e gestão.

*É pós graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC/SP e faz parte do Nogueira da Rocha Advogados