DECISÃO ANULADA - Des.Jatahy Fonseca Junior, do TJBA, anula decisão da 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

DECISÃO ANULADA - Des.Jatahy Fonseca Junior, do TJBA, anula decisão da 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
QUINTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0070005-06.1998.805.0001-0
APELANTE: MUNICÍPIO DO SALVADOR
PROCURADORA DO MUNICÍPIO: EVELYN DIAS DE CARVALHO
APELADO: ANTÔNIO M. B. LOPES

RELATOR: JUIZ JATAHY FONSECA JUNIOR, SUBSTITUINDO

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível foi interposta peloMUNICÍPIO DO SALVADOR em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca desta Capital que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 6385601/98ajuizada pelo apelante contra ANTÔNIO M. B. LOPES – ora apelado – reconheceu, ex officio, a prescrição do débito tributário extinguindo, por conseguinte, a referida Ação de Execução Fiscal.

Em suas razões, sustenta o apelante a impossibilidade de reconhecimento ex officio da prescrição em matéria tributária ao argumento de que, em face do art. 146, III, ‘b’, da CF, necessário seria a existência de lei complementar para reger a questão e que tal não há.

Argumenta, com fulcro no art. 40, § 4º, da Lei n.º 6830/80, que não foi intimada, pessoalmente, para se manifestar acerca de eventual causa suspensiva ou interruptiva do prazo extintivo, o que acarretaria, assim, a nulidade da sentença.

Afirma que não há razão para ser decretada a prescrição por não ter restado caracterizada a desídia da Fazenda Pública e que, em razão do parcelamento ex legis previsto no Decreto Municipal n.º 12.230/95, “não se cogita de fluxo prescricional, como decorre, tranquilamente, da norma do art. 151, VI, do Código Tributário, mesmo porque, à falta de inércia do Fisco, o quinquênio do art. 174 do CTN há que se permanecer suspenso, só retomando a sua contagem após a data de vencimento da última cota”.

Esclarece que “o apelante, hora alguma, mostrou-se negligente no andamento do processo, tanto assim que a última movimentação processual, anterior à sentença de extinção, foi promovida pelo próprio apelante, que requereu ao que o executado fosse citado por edital e que fosse convolado o arresto de fls. 08, pedido este que sequer foi apreciado pelo juízo, demonstrando-se que em nenhum momento a Fazenda quedou inerte.”

Assim, requer “a invalidação da sentença ou a sua reforma, tendo em vista que não resta configurada a prescrição, determinando-se, por conseguinte, o prosseguimento da execução fiscal.”

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação do apelado para apresentar contrarrazões.

Ab initio, insta salientar que, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, não obstante o art. 146, III da Constituição Federal, determinar que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição, legítima é a Lei Ordinária nº 11.051/2004, que alterou o § 4º da Lei n.º 6.830/80, permitindo ao Juiz o reconhecimento, de ofício da prescrição. Isto porque possui a referida norma natureza processual civil, e não tributária.

Por conseguinte, possível é a decretação, ex officio, pelo Juízo a quo da prescrição intercorrente, conforme pode se vê dos arestos adiante colacionados:

"A jurisprudência do STJ sempre considerou que o reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feito de ofício pelo juiz ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do CPC. Ocorre que o atual parágrafo 4º do art. 40 da LEF (Lei n. 6.830/1980), acrescentado pela Lei n. 11.051/2004 (art. 6º), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando, inclusive, os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese do caso Precedente citado: REsp 655.174-PE, DJ 9/5/2005" (REsp. nº 731.961-PE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 02.08.2005).

"EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFICIO. POSSIBILIDADE. O art. 6º da novel Lei 11.051/04, dando nova redação ao art. 40 da Lei 6.830/80, conferiu ao Julgador, em sede de execução fiscal, a possibilidade de reconhecer, de oficio, a prescrição intercorrente, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública, após o escoamento do prazo de suspensão do processo a que alude o art. 40 do referido diploma legal" (3ª CC, Apelação Cível nº 1.0024.92.861545-9/001, Rel. Des. MANUEL SARAMAGO, j. 18.08.2005).

"EXECUÇÃO FISCAL- PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE. Nos termos da LEF, o Juiz pode, hoje, conhecer, de ofício, da prescrição de créditos de natureza fiscal (art. 40, par. 4º, da Lei 6.830/80, incluído pela Lei 11.051, de 2004)" (7ª CC, Apelação Cível nº 1.0024.93.043302-4/001, Rel. Des. WANDER MAROTTA, j. 21.06.2005).

"DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DEOFÍCIO. POSSIBILIDADE A PARTIR DA LEI FEDERAL N. 11.051/2004. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. O §4., do art. 40, da Lei de Execuções Fiscais, acrescido pela Lei Federal n. 11.051/2004, estabelece uma hipótese excepcional de reconhecimento de prescrição tributária de ofício pelo magistrado. Para tanto, a norma exige, tão somente, que o magistrado proceda à oitiva da Fazenda Pública antes de proferir a sentença declaratória, desde que presentes os requisitos temporais inerentes à prescrição. A oitiva do Fisco tem como escopo preservar o direito subjetivo do Erário, podendo nesta oportunidade ser argüido qualquer fato impeditivo da declaração prescricional. É, pois, requisito sine qua non que, não observado, pode ensejar a declaração de nulidade da sentença " (5ª CC, Apelação Cível nº 1.0024.93.050809-8/002, Rel. Desª. MARIA ELZA, j. 30.06.2005, "DJ" 09.08.2005).

Deve-se atentar, ainda, que, com as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.280/2006, o § 5º do art. 219 passou a prever a possibilidade da decretação, de ofício, da prescrição, revogando, inclusive, o disposto no art. 194 do Código Civil, que impossibilitava ao Julgador o seu decreto ex officio.

Frise-se, outrossim, que, por se tratar de normas de natureza processual, a aplicação destas é imediata, alcançando inclusive os processos em curso, incidindo, por isso, ao caso sob exame.

Dúvidas não há, portanto, acerca da possibilidade de o Juiz decretar, de ofício, a prescrição, quer com base no art. 40 da Lei n.º 6.830/80, quer com base no art. 219, § 5º, do CPC.

Realizadas tais considerações, importa ressalvar que a constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional de cinco anos para o Fisco cobrar judicialmente o crédito tributário.

Consoante fixou o Ministro do STJ, LUIZ FUX, no julgamento do REsp nº 965.361/SC (1ª TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 27/05/2009): “A prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber: (a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação); (b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade; (c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio; (d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e (e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional (In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252)”.Isto porque, as regras prescricionais apontadas alhures revelam prazo quinquenal com dies a quodiversos.

Quando o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento ex officio, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data em que o contribuinte for regularmente notificado do lançamento tributário, consoante arts. 145 e 174, ambos do CTN.

A tese de suspensão da prescrição pelo prazo de 180 dias com fundamento no art. 2º, §3º, da LEF não pode ser acolhida, haja vista estar pacificado na jurisprudência do STJ que “a inscrição em dívida ativa não suspende o fluxo do prazo de prescrição, por não estar prevista em lei complementar. Inteligência do art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 e do art. 174 do CTN” (AgRg no REsp 991.921/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/03/2009).

Ou seja, “diante do aparente conflito entre a norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais e o disposto no art. 174 do CTN, deve prevalecer o CTN, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar, norma de superior hierarquia” (AgRg no REsp 1016251/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 26/03/2009). Isto porque, como bem lembrou o Ministro do STJ, LUIZ FUX, citando decisum da lavra da Ministra ELIANA CALMON: “a inscrição do crédito na dívida ativa é meraprovidência burocrática, sem força para marcar algum termo prescricional" (REsp 605.037/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 07.06.2004)” (REsp 1055259/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 26/03/2009).

Lembre-se que no julgamento do Recurso Representativo de Controvérsia (art. 543-C do CPC e Resolução n. 8/2008 do STJ), a 1ª Seção do STJ reafirmou o entendimento de que é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário a remessa do carnê do IPTU ao endereço do contribuinte (REsp 1111124/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

O art. 155, caput, do então Código Tributário de Rendas do Município do Salvador (Lei Municipal nº 4.279/90) estabelecia que “o pagamento do imposto será feito nas épocas e prazos previstos em ato administrativo”.

O calendário fiscal foi fixado pelo Decreto Municipal nº 12.230/99. Nele ficou estabelecido, já no art. 1º, caput, que o IPTU/TL é lançado anualmente e será pago de uma só vez, até o dia 05 do mês de fevereiro do exercício, com redução de 10% (dez por cento).

O ente público oferece a possibilidade de realização de parcelamento, conforme a redação original do art. 2º do referido Decreto, in verbis:

Art. 2º O contribuinte que não efetuar o pagamento do imposto de uma só vez, até a data do vencimento estabelecido no artigo anterior, poderá fazê-lo em até 10 (dez) parcelas mensais e consecutivas, respeitado o valor mínimo de cada parcela estabelecido em Lei.

Parágrafo único. O vencimento da primeira parcela ocorrerá na mesma data prevista para o vencimento da cota única, e o das demais, nos dias 5 dos meses de março até novembro do exercício.”

Para aderir a forma do pagamento parcelado, o contribuinte deve demonstrar o seu intento mediante o pagamento da primeira parcela, que vence na mesma data de vencimento da cota única. Inocorrendo o pagamento da primeira parcela, deve-se entender apenas pelo inadimplemento do pagamento do tributo em cota única. Ou seja, a cota única é a regra e o parcelamento é a exceção.

Assim, uma Execução Fiscal que objetiva cobrar todas as parcelas é meio artificial de burlar a prescrição, prolongando o prazo prescricional em 10 meses, o que é inaceitável.

Só haverá suspensão de exigibilidade do crédito, se o parcelamento tiver sido iniciado com o pagamento de, ao menos uma parcela, porque tal modalidade de quitação é exceção.

A hipótese vertente cuida em verdade de crédito tributário referente à cobrança de IPTU/TL, cujas notificações se operaram com a entrega do carnê ao contribuinte para pagamento, respectivamente, em 05/02/1993, 05/02/1995 e 05/02/1996.

Vê-se que o executado não fez a opção de pagamento parcelado quanto às referidas competências.

Assim, não havendo nos autos qualquer indicativo de impugnações apresentadas pelo contribuinte (que pode ser feita no trintídio), deu-se, então, a constituição definitiva do crédito tributário em questão em 05/03/1993, 05/03/1995 e 05/03/2000, ou seja, 30 dias após o vencimento das respectivas cotas únicas.

A propositura da execução fiscal se deu em 13/08/1998, ou seja, após 5 anos, 5 meses e 08 dias da constituição definitiva do IPTU/TL de 1993. Vê-se que prazo fixado no art. 174, caput, do CTN foi ultrapassado neste particular.

Não se trata de prescrição intercorrente, mas sim de prescrição da pretensão executiva de cobrança do crédito tributário, que, a teor do art. 219, §5º, do CPC, pode ser pronunciada de ofício pelo Magistrado.

Agiu com acerto do Juiz a quo ao reconhecer a prescrição da pretensão executiva da Municipalidade no que tange ao IPTU/TL de 1993, porque da constituição definitiva do crédito tributário até a propositura da ação ultrapassou-se o prazo estipulado no art. 174, caput, do CTN.

No entanto, ao minucioso exame dos autos, verifica-se que na hipótese vertente há um óbice intransponível à extinção dos créditos tributários vencidos em 05/03/1995 e 05/03/1996, que é a Súmula nº. 106 do Superior Tribunal de Justiça, assim enunciada: ”Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

A Execução Fiscal foi ajuizada em 13/08/1998, cuja tentativa de citação realizada no dia 30/08/1998 (fl.08) restou frustada, consoante demonstra a certidão de fl. 07-v, vez que o Oficial de Justiça ao se dirigir ao endereço indicado na inicial da presente execução foi informado pelo administrador que o imóvel pertencia ao executado, já falecido, não sabendo informar quem eram os seus herdeiros.

Para garantir o débito, informou o Oficial de Justiça que procedeu ao arresto do imóvel, tendo os autos sido conclusos ao Juiz em 14/10/1999.

Intimada a Fazenda Pública em 19/10/1999, foi requerida no dia 25/10/1999 diligência – citação do devedor por edital para pagar o débito no prazo legal, sob pena de ser o arresto convolado em penhora– tendo sido os autos novamente conclusos ao Juiz em 26/10/1999, que somente se manifestou em 03/05/2008(quase nove anos depois), determinando a expedição do referido edital.

Não consta nos autos a juntada dos exemplares de cada publicação do edital, bem como do anúncio que deveria ter sido afixado na sede do Juízo, conforme previsto no art. 232, § 1º do CPC, não sendo possível, assim, aferir a realização da citação.

Em 17/08/2009 foi publicada a sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública, que julgou extinta a execução com resolução de mérito, registrando que o crédito referente ao exercício de 1993 já havia sido extinto em razão de já ter transcorrido o prazo prescricional qüinqüenal para a cobrança judicial do fisco.

Salientou, ainda, que como a parte executada não havia sido citada até aquela data, os demais créditos pretendidos (exercícios de 95 e 96) encontravam-se igualmente prescritos.

Entretanto, a falta de tramitação por quase 09 (nove) anos, porque os autos ficaram conclusos ao juiz, não pode ser imputada à Fazenda Pública. Tal inércia demonstra uma nítida falha no mecanismo da Justiça. Por isso, tal período não pode ser contado para fins de prescrição.

Aplica-se, portanto, aos créditos fiscais vencidos em 1995 e 1996 a Súmula 106 do STJ, pois em casos idênticos ao que se apresenta, a jurisprudência tem reiteradamente proclamado ser impossível a extinção do crédito tributário pela ocorrência da prescrição quando a demora na citação do executado é imputável unicamente ao aparelho judiciário:

STJ - A demora na citação do executado quando imputável ao Poder Judiciário exime o credor da mora, causa de reconhecimento da prescrição. Inteligência da Súmula n. 106/STJ(RESP - RECURSO ESPECIAL – 1065139. Relatora: Min. ELIANA CALMON. Data da decisão: 10/02/2009).

STJ - PRESCRIÇÃOINTERCORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.DEMORANACITAÇÃONÃO IMPUTÁVEL AO EXEQÜENTE. SÚMULA 106/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO(REsp 1040301 / SP. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. DJe 05/03/2009).

TRF1 - PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO (NÃO INÉRCIA DA EXEQUENTE) - SÚMULA 106/STJ - SEGUIMENTO NEGADO AO AGRAVO - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1 - Não há como reconhecer a prescrição quando a paralisação da execução fiscal, a lentidão ou mesmo a demora na citação não ocorre por culpa da exeqüente, até porque a ela não compete realizar atos processuais/cartoriais. 2 - Ocorrido atraso na citação em razão de múltiplas e frustradas tentativas de sua realização em decorrência da não-informação ao fisco das alterações deendereço da devedora, não há falar em inércia da exeqüente indutora de prescrição (Súmula 106/STJ).

À vista do delineado, verifica-se que a Apelação Cível, aqui discutida, encontra-se em confronto com a Súmula n.º 106 daquele Tribunal (STJ) e, por tal razão, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no §1º-A do art. 557 do CPC, que estabelece: “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso”

Diante do exposto, com fundamento no §1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça,dou provimento parcialao presente Recurso para anular, em parte, a sentença, em virtude da inocorrência da prescrição dos créditos tributários vencidos em 1995 e 1996, com a conseqüente remessa dos autos ao juízo de origem para que dê regular andamento a ação objeto deste recurso, mantendo, no mais, a prescrição do IPTU/TL do exercício de 1993.

Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 28 de março de 2011.

JUIZ JATAHY FONSECA JUNIOR

RELATOR

Fonte: DPJ BA 29/03/2011