Anulada decisão da 10ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão:

QUINTA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007393-78.2011.805.0000-0
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DO SALVADOR
PROC. MUN: DANIEL SOUZA TOURINHO
AGRAVADA: BFM PROMOÇÕES LTDA
RELATORA: JUÍZA PILAR CÉLIA TOBIO CLARO substituindo DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

O presente Agravo de Instrumento, com pedido liminar, foi interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADORcontra decisão do MM Juiz de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca do Salvador que, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL nº 0056627-31.2008.805.0001, ajuizada pelo agravante contra BFM PROMOÇÕES LTDA. – agravada – indeferiu o pedido de redirecionamento da execução aos sócios MÁRCIO RÊGO CABRAL e EDSON PEREIRA BARBOSA sob o fundamento de que o redirecionamento só seria possível se o nome da referida sócia constasse na CDA que instruiu a Inicial (fls. 64).

Aduz o agravante, em resumo, que muito embora o nome da sócia não conste na CDA, o redirecionamento da execução é possível em face da dissolução irregular da sociedade – Súmula 435 do STJ – que deixou de funcionar no endereço constante no cadastro municipal e na JUCEB, como também pela baixa que foi dada no registro da agravada perante os órgãos essenciais ao desenvolvimento regular de suas atividades sem o pagamento dos tributos devidos.

Pugna, assim, que seja dado provimento ao presente Recurso para reformar o decisium impugnado, “e determinar o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios gerentes”.

Merecem acolhimento as alegações do agravante.

É porque, muito embora não conste na CDA o nome dos sócios gerentes da empresa executada, resta consolidada no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA a orientação no sentido de que “o redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa" (AgRg no Ag 1173644/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14/12/2010); e também que, “a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa. Inteligência da Súmula n. 435 do STJ. 4. Agravo regimental a que dá provimento” (AgRg no REsp 1158759 / RJ. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe 08/10/2010).

Outro não foi o posicionamento adotado por àquela Corte Federal no julgamento dos AgRg no Ag 1267515 / SP, AgRg no REsp 1127936 / PA e AgRg no REsp 923.382/RS: STJ - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO NÃO CONSTANTE NA CDA. OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. (...). 2. "A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80"(AgRgAg nº 1.101.780/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 7/10/2009)(AgRg no Ag 1267515 / SP. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. DJe 01/12/2010). STJ - TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA DA CDA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE – CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA – PROVA SUFICIENTE PARA AUTORIZAR O REDIRECIONAMENTO. 1. Hipótese em que muito embora na Certidãode Dívida Ativa não conste o nome da recorrente como co-responsável tributário, não se há falar em não-observância da disposição contida no art. 135 do Código Tributário Nacional pelo acórdão recorrido. 2. In casu, ficou comprovado indício de dissolução irregular da sociedade pela certidão do oficial de justiça, conforme exposto no acórdão regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa. 3. Esta Corte tem entendido de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal.Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1127936 / PA. Ministro HUMBERTO MARTINS. DJe 05/10/2009). STJ - "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONTROVÉRSIA ACERCA DA INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA DEMANDA. ACÓRDÃO RECORRIDO E SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONSIGNAM A EXISTÊNCIA NOS AUTOS DE CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO-LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO DOMICÍLIO FISCAL. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A SER ELIDIDA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia cinge-se à possibilidade de inclusão do nome do sócio-gerente, que não consta na Certidão de Dívida Ativa, no pólo passivo da execução fiscal, nos casos em que encontra-se presente nos autos certidão de oficial de justiça atestando a não-localização da empresa executada no seu domicílio fiscal. 2. Julgando casos análogos, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o posicionamento no sentido de que a certidão exarada pelo meirinho possui presunção iuris tantum de dissolução irregular, podendo, no entanto, ser discutida a responsabilidade tributária do sócio-gerente em sede de embargos à execução fiscal. 3. Precedentes desta Corte: EREsp 852.437/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 3.11.2008; REsp 1.096.444/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30.3.2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.003.035/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 11.2.2009; REsp 944.872/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 8.10.2007; EDcl no REsp 897.798/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 24.11.2008; AgRg no REsp 1.014.745/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 923.382/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 05/08/2009)".

Este também tem sido o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia no exame de situação idêntica a que se apresenta, senão vejamos:

TJBA - TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO À SÓCIA MAJORITÁRIA. INCLUSÃO DO NOME DA SÓCIA COMO CO-RESPONSÁVEL. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA APTA A ELIDIR A PRESUNÇÃO DE CERTEZA DO TÍTULO. VALIDADE DO REDIRECIONAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. 1. O STJ TEM SE POSICIONADO NO SENTIDO DE QUE A EMPRESA QUE DEIXA DE FUNCIONAR NO ENDEREÇO INDICADO NO CONTRATO SOCIAL ARQUIVADO NA JUNTA COMERCIAL, DESAPARECENDO SEM DEIXAR NOVA DIREÇÃO, É PRESUMIVELMENTE CONSIDERADA COMO DESATIVADA OU IRREGULARMENTE EXTINTA. 2. A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SECUNDÁRIA DO SÓCIO, NA JURISPRUDÊNCIA DO E. STJ, FUNDA-SE NA REGRA DE QUE O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, E SEUS CONSECTÁRIOS LEGAIS, PARA O SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA, SOMENTE É CABÍVEL QUANDO RESTE DEMONSTRADO QUE ESTE AGIU COM EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU CONTRA O ESTATUTO, OU NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO SÓCIO SOB O ÂNGULO DO ÔNUS DA PROVA RECLAMA SUA AFERIÇÃO SOB DUPLA ÓTICA, A SABER: I) A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA NÃO CONTEMPLA O SEU NOME, E A EXECUÇÃO VOLTADA CONTRA ELE, EMBORA ADMISSÍVEL, DEMANDA PROVA A CARGO DA FAZENDA PÚBLICA DE QUE INCORREU EM UMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL; II) A CDA CONSAGRA A SUA RESPONSABILIDADE, NA QUALIDADE DE CO-OBRIGADO, CIRCUNSTÂNCIA QUE INVERTE O ÔNUS DA PROVA, UMA VEZ QUE A CERTIDÃO QUE INSTRUI O EXECUTIVO FISCAL É DOTADA DE PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA.. RECURSO PROVIDO (APC 36453-6/2006, 5A Câm. Cível, Rel.: Desª. VERA LUCIA FREIRE DE CARVALHO, DJ 20/01/2009).

Estando a decisão hostilizada em confronto com a jurisprudência dominante deste Tribunal de Justiça e também do STJ, conforme consignado acima, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal apreciando, monocraticamente, o seu mérito. É o quanto disposto no art. 557, §1-A, do CPC, que estabelece: § 1º-A. “Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso” .

O Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, ao julgar o Recurso Especial nº. 226621/RS, cujo objeto era a possibilidade do Relator monocraticamente apreciar os Recursos sob sua relatoria ante a novel redação do art.557 do CPC, consignou em seu voto:"O ‘novo’ art. 557 do CPC tem como escopo desobstruir as pautas dos tribunais, a fim de que as ações e os recursos que realmente precisam ser julgados por órgão colegiado possam ser apreciados o quanto antes possível. Por essa razão, os recursos intempestivos, incabíveis, desertos e contraditórios à jurisprudência consolidada no tribunal de segundo grau ou nos tribunais superiores deverão ser julgados imediatamente pelo próprio relator, através de decisão singular, acarretando o tão desejado esvaziamento das pautas. Prestigiou-se, portanto, o princípio da economia processual e o princípio da celeridade processual, que norteiam o direito processual moderno"(STJ, REsp 226621/RS, Primeira Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 29/06/2000, DJ de 21/08/2000, p. 99).

Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, §1-A, do CPC, dou provimento ao presente Agravo de Instrumentoparareformar a decisão questionada, determinando, por conseqüência, que a execução proposta contra BFM PROMOÇÕES LTDA seja redirecionada a seus sócios gerentes.

Publique-se para efeito de intimação.
Salvador, 07 de junho de 2011.

Pilar Célia Tobio de Claro
Juíza Convocada
Relatora

Fonte: DJE BA