TJBA cassou a decisão da 23ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão:

 

 

4ª CÂMARA CÍVEL
Apelação Nº: 0094297-79.2003.805.0001-0
APELANTE: FAELBA - FUNDACAO COELBA DE PREVIDENCIA COMPLEMENTAR
ADVOGADO: MARCUS JOSÉ ANDRADE DE OLIVEIRA
APELADO: ANTONIO FERNANDO SANTOS COSTA
ADVOGADO: ZENORA CATARINA DOS SANTOS
RELATOR: DESEMBARGADOR GARDENIA PEREIRA DUARTE

D E C I S Ã O

Trata-se de apelação cível que busca a reforma da r. sentença de fls.163/171 que julgou parcialmente procedente a demanda para condenar o apelante a restituir ao autor o valor integral de suas contribuições individuais com a correção plena pela variação da ORTN/BTN até janeiro de 1991, a partir de quando será utilizado o IGPM, inclusive com os expurgos inflacionários dos planos econômicos. Até a data do seu efetivo pagamento, abatido o valor resgatado em 13/10/1997.

Em seus argumentos o apelante sustenta, em sede de preliminar, a nulidade do julgado em razão do julgamento extra petita, posto que não houve o pedido, por parte da apelada, do pagamento de correção monetária, mas, ainda assim, o d. julgador assim condenou. Além disso, ainda em preliminar aduz a ocorrência de prescrição com a aplicação da súmula 291 do STJ, já que o prazo prescricional para a cobrança de diferenças de plano de previdência privada, após o desligamento do plano por parte do empregado, é de cinco anos, conforme previsão do art. 178, § 10, II, do Código Civil; artigo 75 da Lei Complementar 109/2001 e Súmula 291 do STJ.

No mérito, aduz, em síntese, que a impossibilidade de existência de correção monetária na forma como foi determinada pelo D. Julgador de piso, pois no contrato já havia a atualização de valores pré-determinada. “A eleição dos indexadores de correção monetária, em qualquer hipótese, é fixado pela própria entidade de previdência complementar, que os estabelece em seu regulamento”. (fl. 180). Ataca, ainda, os expurgos inflacionários, afirmando que “a legislação vigente confere à entidade de previdência a faculdade de regulamentar o resgate, o que inclui o critério de atualização monetária. Esta faculdade decorre do fato de que a entidade é responsável tão somente pela gestão de tais recursos, e as premissas atuariais que norteiam a estrutura do plano de benefício levam em consideração estritamente o indexador fixado em regulamento”, (fl. 185). Por fim, irresigna-se com a questão dos juros de 1% ao mês e pleiteia a inversão do ônus de sucumbência.

Preparo devidamente comprovado às fls. 190.

Contra-razões às fls. 192.

É o relatório.

DA NULIDADE DO JULGADO – JULGAMENTO EXTRA PETITA.

O apelante afirma, em sede de preliminar a nulidade do pedido haja vista que não houve o pleito por parte do apelado acerca da correção monetária, o que, apesar disso, foi deferido pelo D. Julgador de piso.

Ocorre que a linha de pensamento do apelante não deve prevalecer. Isso porque, quando se fala em expurgos inflacionários, trata-se de correção monetária, procedimento este possível de ser realizado ex ofício pelo julgador, sem, portanto, que haja qualquer pleito no processo neste sentido.

Ao incluir os expurgos inflacionários na decisão, não estará o julgador construindo uma decisão extra petita, mas apenas preservando o valor do montante que é devido à parte ante à dinâmica de mercado que acaba resultando na desvalorização do montante devido. Neste sentido é o posicionamento pacífico do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – RECOLHIMENTOS EFETUADOS NA VIGÊNCIA DA LEI 7.713/88 - NÃO INCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO NO EREsp 673.274/DF. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. É possível, em sede de processo de conhecimento, a inclusão dos expurgos inflacionários ex officio, visto tratar-se de mera atualização do poder aquisitivo da moeda.

2. A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.

3. No sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, conforme o convencimento do julgador. Inexistentes os vícios alegados a título de violação ao art. 535 do CPC.

4. Entendimento firmado pelo acórdão, na linha da jurisprudência desta Corte, no sentido da não-incidência de imposto de renda sobre valores relativos ao resgate das contribuições e aos benefícios da complementação de aposentadoria decorrentes de contribuições pagas na vigência da Lei 7.713/88.

5. Sobre os benefícios correspondentes às complementações recebidas na vigência da Lei 9.250/95, contudo, deve incidir a exação, porque ao contribuinte foi permitido deduzir da renda bruta os valores dessas contribuições.

6. Recurso especial improvido.

(REsp 1023763/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2009, DJe 23/06/2009).

TRIBUTÁRIO. IPI. BASE DO CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. BONIFICAÇÕES. OFENSA AO ART. 47 DO CTN. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIVERSOS. ART. 74 DA LEI N. 9.430/96. SÚMULA N. 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ.

1. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC na hipótese em que todas as questões suscitadas, ainda que implicitamente, foram examinadas no acórdão embargado.

2. Na forma estabelecida no art. 47 do CTN, o IPI tem por base de cálculo o valor da operação consubstanciado no preço final da operação de saída da mercadoria do estabelecimento industrial.

3. "O Direito Tributário vale-se dos conceitos privatísticos sem contudo afastá-los, por isso que o valor da operação é o preço e, este, é o quantum final ajustado consensualmente entre comprador e vendedor, que pode ser o resultado da tabela com seus descontos incondicionais" (REsp n. 477.525-GO, relator Ministro Luiz Fux, DJ de 23.6.2003).

4. "Revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais. Ratio essendi dos precedentes quer quanto ao IPI, quer quanto ao ICMS" (REsp n. 477.525-GO).

5. Entendimento aplicável nas hipóteses de bonificações, porquanto tais benefícios, na essência, não se diferenciam dos descontos incondicionais.

6. Atendendo a regra geral de que a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que, de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei n. 9.430/96.

7. A constatação da existência ou não de prévio requerimento apresentado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal reclama necessariamente o reexame de material fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.

8. É possível, em sede de processo de conhecimento, a inclusão dos expurgos inflacionários ex officio, visto tratar-se de mera atualização do poder aquisitivo da moeda.

9. A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte 10. Os índices de correção monetária aplicáveis na restituição de indébito tributário são: o IPC, no período de janeiro/89 a janeiro/91; o INPC, de fevereiro/91 a dezembro/91; a Ufir, de janeiro/92 a 31/12/95; a taxa Selic, a teor de disposição expressa prevista no art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95, exclusivamente, a partir de 1º/1/96.

11. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – Súmula n. 83 do STJ.

12. Recurso especial conhecido parcialmente e improvido.

(REsp 510.551/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 25/04/2007, p. 299)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ISENÇÃO. LEI Nº 7.713/88. VIGÊNCIA. LIMITE. LEI Nº 9.250/95. TAXA SELIC. CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a tese do recorrente.

2. O julgador não precisa responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados.

3. A utilização dos expurgos inflacionários é devida, mesmo que não haja pedido explícito da parte.

4. A ação foi ajuizada antes da vigência da LC 118/05, razão pela qual deve ser analisada de acordo com a jurisprudência até agora dominante, conforme entendimento esposado no julgamento dos EREsp 327.043/DF.

5. O lustro prescricional da pretensão de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte começa a fluir da extinção do crédito tributário, tanto por intermédio da homologação tácita que ocorre após cinco anos contados do fato gerador, como mediante a homologação expressa realizada pela Fazenda Pública (artigo 150, § 4º, do CTN) - o que se dá após a notificação do ajuste verificado entre o montante apurado na declaração e o valor retido pela fonte pagadora, seja para o pagamento da diferença a maior, seja para a devolução em favor do contribuinte.

6. A Primeira Seção, ao fundamento de que a complementação de aposentadoria paga pelas entidades de previdência privada é constituída, em parte, pelas contribuições efetuadas pelo beneficiário, afastou a tributação pelo IRPF até o limite do imposto recolhido sobre as contribuições por ele custeadas no período em que vigorou a Lei nº 7.713/88. EREsp 621.348/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12.12.05.

7. A Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização.

8. Recurso especial provido em parte.

(REsp 865.013/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 25/09/2006, p. 264).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INCLUSÃO DE OFÍCIO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

I - Entendeu a Corte de origem que a correção monetária pode ser determinada de ofício, ao passo que a inclusão dos expurgos inflacionários ficaria condicionada ao requerimento da parte interessada, a fim de se evitar julgamento ultra petita.

II - Por seu turno, os precedentes colacionados pelos recorrentes nada dispõem acerca da possibilidade da inclusão de ofício dos expurgos inflacionários, sem que isso configure extrapolação do pedido. De fato, os acórdãos paradigmas apenas determinam a aplicação da taxa SELIC, bem como do IPC, do INPC e da UFIR, da forma explicitada no relatório, nada asserindo sobre a desnecessidade de pedido da parte para a inclusão de expurgos inflacionários, que, como relatado, tratava-se do ponto nodal da questão.

III - Diante disso, o dissídio não foi demonstrado nos moldes exigidos pelo art. 255 do RISTJ e a argumentação expendida no apelo nobre foi deficiente e dissociada da fundamentação do acórdão hostilizado, o que atrai a incidência do enunciado sumular nº 284 do STF.

IV - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 852.070/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 28/09/2006, p. 229)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE SUPERADOS - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DE OFÍCIO - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no AREsp 1.282/BA, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 17/05/2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM ANULATÓRIA DE CHEQUE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O julgador ao acolher o pedido de indenização por danos morais, deverá agir de ofício, procedendo à fixação de correção monetária e de juros de mora, sem que o ato caracterize julgamento extra ou ultra petita, pois a correção monetária é mera atualização do valor da dívida e os juros de mora integram o pedido principal, conforme expressa determinação legal constante do artigo 293 do Código de Processo Civil.

2. "Incluem-se os juros moratórios na liquidação, mesmo se omisso o pedido ou a condenação." Incidência da súmula 254/STF.

3. Os danos morais decorreram de ilícito cometido em relação extracontratual, pois na data da apresentação dos cheques com assinaturas falsificadas, a conta já se encontrava encerrada.

(AgRg no REsp 783.674/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 19/04/2011)

TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ.

1. É possível, em sede de processo de conhecimento, a inclusão dos expurgos inflacionários ex officio, visto tratar-se de mera atualização do poder aquisitivo da moeda.

2. A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte.

3. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ).

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.

(REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Ainda em sede de preliminar, o apelante afirma a ocorrência de prescrição, posto que, no presente caso, deveria ser aplicada a regra contida no art. 75 da Lei Complementar 109/2001 e a súmula 291 do STJ, sendo que esta última assim afirma: “A ação de cobrança de parcelas de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. Aduz, ainda que os juros a serem aplicados sobre o montante principal, também, prescreveriam em 05 (cinco) anos, a teor do que determina o art. 178 § 10, II do CC/16 e o art. 103 da Lei 8213/1991.

Antes de mais nada, cumpre esclarecer que a presente ação trata de valores residuais que não foram pagos ao apelante. Este é o pedido que consta na petição inicial, conforme se observa: “Seja a FAELBA a parte patrocinadora citada para devolver a diferença de R$ 223.731,82 (duzentos e vinte e três mil, setecentos e trinta e um reais e oitenta e dois centavos), da reserva matemática correspondente aos valores corrigidos, conforme demonstrativo juntado, deduzido o valor recebido, sem a devida correção no R$ 6.530,21 (seis mil, quinhentos e trinta reais e vinte um centavos), por ser de inteiro direito”, (fl. 03).

Nesta situação, é incontestável a subsunção da súmula 291 do STJ ao presente caso. Em seu texto, o enunciado afirma, como já dito que “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. Portanto, não há como afastar a incidência desta súmula ao presente caso.

O prazo prescricional para a cobrança de diferenças de plano de previdência privada, após o desligamento do plano por parte do empregado, é de cinco anos, conforme previsão do art. 178, § 10, II, do Código Civil; artigo 75 da Lei Complementar 109/2001 e Súmula 291 do STJ.

Assim sendo, o termo “a quo” para contagem do prazo prescricional começou a escoar para o Autor quando do recebimento da importância relativa à reserva de poupança, ocorrido 13/10/1997, conforme documento acostado às fls. 10/11 e, tendo esse autor ajuizado a ação, em 31/07/2003, constata-se que, efetivamente, a pretensão do apelado prescreveu, pois, frise-se, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data em que foram devolvidos os valores da previdência privada.

Neste sentido é o posicionamento do TJ/BA:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDA. PRAZO DE CINCO ANOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO EM RELAÇÃO AOS AUTORES VALTER NATIVIDADE DOS ANJOS E LINDOVAL MENEZES DA SILVA . ART. 267, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR SER EXTRA PETITA DESACOLHIDA. MATÉRIA VENTILADA NA INICIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES APLICÁVEIS. IPC. JUROS REMUNERATÓRIOS. INDEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRAR DIFERENÇAS DO MONTANTE DEVOLVIDO AO BENEFICIÁRIO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA É DE CINCO ANOS, A PARTIR DA DATA EM QUE O AUTOR RECEBEU A RESTITUIÇÃO. O STJ PACIFICOU A MATÉRIA, RECONHECENDO A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL SOBRE QUAISQUER PRESTAÇÕES COBRADAS DE ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, INCLUSIVE AS DIFERENÇAS DE RESERVA DE POUPANÇA. PELO ENUNCIADO 289 DA SÚMULA DO STJ, ESTE JÁ FIRMOU POSIÇÃO NO SENTIDO DE QUE A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS A PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA DEVE SER OBJETO DE CORREÇÃO PLENA, POR ÍNDICE QUE RECOMPONHA A EFETIVA DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. OS JUROS APLICÁVEIS SÃO SOMENTE OS MORATÓRIOS, DESDE A CITAÇÃO DA RÉ, UMA VEZ QUE OS AUTORES NÃO MANTIVERAM APLICAÇÃO FINANCEIRA JUNTO À FAELBA, MAS SIM, AS CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PARA A ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA VISAVAM CUSTEAR OS BENEFÍCIOS PREVISTOS NOS ESTATUTOS/REGULAMENTOS DA ENTIDADE, OU SEJA, O CUSTEIO DA SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DESCABIMENTO DE INCIDÊNCIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. (TJ/BA. APELAÇÃO CÍVEL Nº 0049399-7/2003. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. Relator: CARLOS ALBERTO DULTRA CINTRA. PUB. 28/09/2010)

O STJ tem posicionamento pacífico, também, neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PRESCRIÇÃO. SÚMULA N. 291-STJ. PEDIDO ADMINISTRATIVO. CAUSA INTERRUPTIVA. COMPROVAÇÃO. CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 288-STF, POR ANALOGIA. DESPROVIMENTO.

I. "A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos" (Súmula 291 do STJ).

II. "Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia" (Súmula 288 do STF).

(AgRg no Ag 848.699/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 25/04/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PECÚLIO. PRESCRIÇÃO SUMULA STJ/291. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I. A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos (Súmula n. 291-STJ).

II. A prescrição qüinqüenal incide sobre quaisquer prestações cobradas de entidades de previdência complementar. Precedente da Segunda Seção (REsp n. 771.638/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 12.12.2005).

III. Os planos de pecúlio não permitem a devolução das parcelas pagas diante da cobertura do risco de morte enquanto estiveram as partes vinculadas contratualmente.

IV. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no Ag 1318122/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 26/11/2010)

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COBRANÇA. RESTITUIÇÃO DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. SÚMULA 291/STJ. TERMO INICIAL. DATA DA RESTITUIÇÃO DA RESERVA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. EFETIVA DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. SÚMULA 289/STJ).

I - "Consoante decidiu a C. Segunda Seção, no julgamento do REsp 1.111.973/SP, Rel. Min. SIDNEI BENETI - selecionado como representativo da controvérsia (CPC, artigo 543-C, § 1º, e Resolução n. 8/2008/STJ) -, a prescrição qüinqüenal prevista na Súmula do STJ/291 incide não apenas na cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria, mas, também, por aplicação analógica, na pretensão a diferenças de correção monetária incidentes sobre restituição da reserva de poupança, cujo termo inicial é a data em que houver a devolução a menor das contribuições pessoais recolhidas ao plano previdenciário". Precedentes.

II - O prazo prescricional quinquenal tem aplicação ainda que a devolução da reserva de poupança tenha se operado anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 109/2001. Precedentes.

III - "A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda" (Súmula STJ/289), ainda que outro tenha sido avençado.

Recurso especial parcialmente provido.

(RCDESP nos EDcl no AgRg no REsp 779.687/DF, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 12/04/2010)

Processo civil. Recurso especial. Ação coletiva ajuizada por sindicato na defesa de direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria profissional. Previdência complementar. Levantamento da reserva de poupança, por trabalhadores, na ocasião da rescisão de seu contrato de trabalho. Expurgos inflacionários. Prescrição quinquenal. Liquidação de sentença.

- A legitimidade ativa do sindicato para propor ação coletiva foi reconhecida, pelo TJ/DF, com fundamento exclusivamente constitucional.

- A transferência da administração dos fundos discutidos, após o ajuizamento da ação, não produz reflexos na legitimidade passiva, consoante a regra do art. 42 do CPC.

- A denunciação da lide, requerida pela ré com fundamento no art.

70, III, do CPC, foi rejeitada pelo TJ/DF mediante a análise de cláusula contratual, de modo que sua revisão, em sede de recurso especial, é vedada pelo óbice da Súmula 5/STJ.

- A prescrição da pretensão ao recebimento de diferenças de correção monetária por ocasião da rescisão de planos de previdência complementar é quinquenal, nos termos da Súmula 291/STJ. Precedentes.

- Em ações coletivas a condenação deve ser genérica, de modo que a verificação quanto à prescrição do crédito de cada um dos particulares substituídos pela entidade legitimada à propositura da ação deve ser verificada em liquidação de sentença.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1051305/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 28/04/2010)

CIVIL E PROCESSUAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO QUE POSTULA A RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. PECÚLIO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. SÚMULA N. 291-STJ. IRREPETIBILIDADE. RISCO. COBERTURA DO SINISTRO.

I. "A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos" (Súmula n. 291-STJ).

II. A prescrição qüinqüenal incide sobre quaisquer prestações cobradas de entidades de previdência complementar. Precedente da Segunda Seção (REsp n. 771.638/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 12.12.2005).

III. Os planos de pecúlio não permitem a devolução das parcelas pagas diante da cobertura do risco de morte enquanto estiveram as partes vinculadas contratualmente.

IV. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp 707.056/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 18/02/2010)

Portanto, já que o pagamento se deu em 13/10/1997, e o autor somente ingressou com a ação em 31/07/2003 a ação se encontra prescrita, posto ser o prazo prescricional de 05 anos. Assim, a pretensão do apelado foi consumida pela prescrição desde 14/10/2002.

Ante o reconhecimento da prescrição necessário se faz imputar a pena de sucumbência ao apelado e o pagamento de honorários advocatícios que devem ser arbitrados em 5% sobre o valor do pedido, penalidades estas que devem ser suspensas face à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Reza o art. 557, §1º-A do CPC que: “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

Ex positis, ACOLHE-SE A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO para cassar a sentença vergastada, reconhecendo a prescrição da pretensão do apelado e condenando este no pagamento da pena de sucumbência e o pagamento de honorários advocatícios que devem ser arbitrados em 5% sobre o valor do pedido, penalidades estas que devem ser suspensas face à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Intimem-se.

Publique-se.

Salvador, 19 de maio de 2011

 

Fonte: DJE BA